Gerekli Tarama

ÖN SÖZ

Von Jhering, 1818 senesinde "Hanovre,, de "Aurich,, şehrinde dünyaya geldi. Yirmi beş yaşında Berlin Üniversitesini bitirdikten sonra "Rostock,, , "Hohtein,, ve "Kiel„ de kürsüler aldı ve nihayet 1868 senesinde Viyana’ya davet edildi. İşte bu kitap uIhering,, in Viyana Hukuk Cemiyetinde verdiği konferansların toplusudur.
Jhering on dokuzuncu yüz yıl Hukuk yapısının ünlü bir mimarıdır. O çağda yükselen bu yapı Romanesk olsa bile kurumu hiç yaşanmamıştır. Hukuk ahlakının bu biçim anlayışını budunda yaymağı dilek ettiğim için bu çevriği bastırıyorum.

Rasih Yeğengil



Hukukun güttüğü gaye sulhtur. Mücadele ona erişmek için bir vasıtadır.
Hukuk, haksızlığın hücumlarına uğradıkça, ki bu dünyalar durdukça sürecektir, mücadeleden sığınamıyacaktır.
Hukukun hayatı bir savaştır. Milletlerin, devletin, sınıfların, fertlerin savaşı. Dünyanın bütün haklan savaşla kazanılmıştır. Hukukun bütün mühim kaideleri onlara muhalefet edenlerin ellerinden zorla alınmakla dogmağa başladı.
. Ve her türlü hukuk, millet hukuku, fert hukuku mu-sırran müdafaa edilmesini bekler.
Hukuk sırf bir nazariye değil, belki canlı bir kuvvettir. Bunun içindir ki adalet, bir elinde hukuku tartan bir teraziyi; Öteki elinde bu hukuku müdafaa eden kılıcı tutuyor. Terazisiz kılıç bayağı bir kuvvet, kılıçsız terazi ise hukukun aczi demektir.
Bunların biri ötekinden ayrı yürüyemez. Ve ancak hukukî bir nizam, adaletin kılıcı kullanan kuvvetinin, teraziyi idare eden meharetine müsavî olduğu yerde vardır.
Hukuk, yalnız âmme kuvvetinin değil ayni zamanda bütün bir milletin arasız bir çalışmasıdır. Toplu olarak düşünülürse, bütün hukuk hayatı bize, millî iktisat ve fikri istihsal sahasında bütün bir milletin arasız mücadele ve çalışmasındaki manzaranın aynini gösterir. Hukukunu korumağa bağlı her fert bu millî çalışmada bir pay alır ve yer yüzünde hukuk fikrinin gerçekleşmesine küçücük yardımını ekler.
Şüphesiz bu ihtiyaç herkese ayni derecede kendisini hissettirmez. Binlerce insanın hayatı, taarruzsuz, maniasız ve muntazam hukuk yolları arasından akar. Eğer onlara, « Hukuk bir mücadeledir » diyecek olursak bu sözümüzü anlamıyacaklar. Çünkü onlar hukuku, sulh ve intizamın bir hali olarak bilirler.
Başkasına ait sai semeresinin zahmetsizce elleri arasına düştüğünü gören zengin mirasçının, mülkiyetin sai demek olduğunu inkâr etmesi gibi bunlarda şahsî tecrübeleri noktasından haklıdırlar. Bu iki nevi kimsenin yanlış görüşü hukuk ile mülkiyetin gösterdiği iki cebhenin onlardan birine sulh ve intifaı, diğerine de sai ve cidali teffiz edecek şekilde enfüsî olarak ayrılabilmesinden ileri geliyor.
Hukuk gibi mülkiyet de «Janus»un iki yüzlü kafasına benzer. Bazılarına münhasıran bir yüzünü gösterir, bazılarına da öteki yüzünü gösterir. Her iki taraftan alınan hayallerin benzemeyişi bunun içindir .
Bu cihet hukuka izafeten yalnız fertler için değil, bütün nesiller için de doğrudur. Birinin hayatı harb, ötekininki sulh olunca, bu enfüsî taksimdeki tehalüf dolayisile fertler gibi milletler de aynı hataya maruzdurlar. Çok uzun süren asude bir devirden sonra zahmet çekmeden sulh içinde yaşıyan bir ırk, yerini sulha ancak yorucu harp mesaile kavuşa bilen diğer bir ırka terk etmekle ilk top sesinin gürlemasine kadar daimi sulha inanış son haddine erişiyor. Mücadelesiz sulh, saisiz intifa ancak dünya cennetinde vardır. Tarih bu ikisini faal ve fasılasız cehitlerin neticesi olarak tanıyor.
Burada tebarüz ettirmek istediğim fikir şudur: Mücadele hukukun saidir, manevî ehemmiyeti noktasından olduğu gibi, tatbiki lüzumu bakımından da sai mülkiyet için ne ise, mücadele de hukuk için odur. Bu suretle boş bir mesaide bulunduğumu zannetmiyorum. Bilakis nazarî hukumuzun ihmal ettiği bir yeri tamamlıyorum. Nazarî hukukla yalnız hukuk felsefesini değil aynı zamanda müsbet “Jurisprudence”si kastediyorum. Aşikardır ki hukuk nazariyemiz adaletin kılıncından ziyade terazisile uğraşıyor. Ve hukuk tamamen ilmî noktai nazardan mütalaa ederek iktidar mefhumu gibi onun hakiki cihetini değil belki mücerret kaideler sistemine teban tamamen mantıkî tarafım temsil ediyor. Kanaatimce bütün hukuk mefhumuna bu nazariye şe'niyete uymayan bir vasıf izafe ediyor. İlerideki sözlerim bu tenkidimi haklı gösterecektir.
Bildiğiniz gibi hukuk kelimesi iki ayrı manada kullanılır.
Afakî ve enfüsî manalarda .
Afakî manada hukuk: Devlet tarafından tatbik edilen hukukî prensiplerin heyeti mecmuası, teşriî hayat nizamıdır.
Enfüsî manada hukuk: Kaidei mücerretenin alâkadar şahsın müşahhas hukuku sahasında tatbik edilmesidir.
Hukuk her iki istikamette de mukavemete uğruyor ve her ikisini de yenmeye, yani mevcudiyetini mücadele ederek iktisap ve idame etmeye mecburdur. Tetkikime esas mevzu olarak enfüsî hukuk için mücadeleyi intihap ettim .
Bununla beraber «mücadele, hukukun nüvesidir» yolundaki iddianın doğruluğunu afaki hukuk için olduğu gibi enfüsî hukuk için de ispat edeceğim. Hukukun devlet tarafından fiil sahasına isaline gelince, bu inkâr edilmez bir hakikat olduğu için ispattan müstağnidir. Hukukî ni-zamın devlet tarafından idamesi, onu tehdit eden anarşiye karşı mütemadi bir mücadeleden ibarettir.
Fakat hukukun doğuşu başka suretledir.
Yalnız tarih başlangıcındaki İlk doğuşu değil, ayni zamanda mevcut hukuk kaidelerinin yerlerini yenilerine terk etmesile gözlerimizin önünde hergün olup biten hukukun yenileşme ve gençleşmesi, bir kelime ile hukukun tekâmülü de başka bir keyfiyettir.
Bu hususta hukukun tekamülünü, bütün mevcudiyetini idare eden kanuna inhisar ettiren şahsî mutaleama karşı romanist ilmimizde hâlâ mühim bir mevki işgal eden diğer bir mutalaa ortaya çıkıyor. Ve hulasaten Puchta, Savigny gibi bunun iki belli başlı taraftarının hukukun doğuşuna ait nazariyelerine işaret edeceğim:
Bu nazariyeye göre hukukun tekâmülü, aynen lisan tekâmülü gibi tamamen gayri mahsûs ve zahmetten azadedir. Bu tekâmül için ne cehde, ne mücadeleye ve ne de bir araştırmaya ihtiyaç vardır.
Hakikatin muharrik kuvveti, şiddetli cehde ihtiyaç göstermeksizin aheste fakat emin bir surette onun yolunu açar.
Hukukun tekamülü, ruhların hissetmeden tebaiyet ve fiillerile izhar ettikleri inanma kudretidir. Yeni bir hukuk kaidesi bir lisan kaidesi kadar zahmetsiz doğar.
Bu kanaata göre, alacaklının, borç ödemekten âciz olan borçlusunu başkasına satabilmesi veyahut malikin, kimin elinde olursa olsun mülkiyetinin teallûk ettiği şeyi istirdat edebilmesi gibi eski Roma hukuku kaideleri kadim Romada hemen hemen sarf ve nahiv kaideleri gibi döküvermiştir. İşte Üniversiteden çıktığım zaman benim dahi taraftarı olduğum ve senelerce tesiri altında kaldığım, hukukun menşeine ait telâkki.
Fakat acaba bu doğru mudur ?
İtiraf etmek lâzımdır ki hukuk, lisanda olduğu gibi içeriden dışarıya gayri meş'ur ve gayri mahsûs mutat tahinle organik bir inkişaf kabul eder.
İlmin, hukukî mücerretat, netice ve kaideleri tahlil yolile meydana çıkartarak şuura isal etmesi gibi, bütün hukuk kaidelerinin bağlı bulunduğu bu tarzı tekâmül de hukukî tasarrufların yeknesak ve otonomik neticelerini azar azar hukukî münasebet sahasına çıkartıyor.
Fakat bu iki amilin yani ilmin ve hukukî münasebetlerin kudreti mahduttur. Bunlar, hukukun çizdiği hududlar içerisindeki hareketini tanzim ve teshil ederler, fakat akışın başka bir istikametteki sür'atine mani olacak bentleri aşamazlar. İşte onu yapabilecek olan yalnız kanundur. Yani âmme kudretinin muayyen ve muallel olan filidir. Usulü muhakeme ve esas hukuk eşkâli zatiyesinin kanunlara bağlı bulunmaları tesadüf eseri değil belki hukukun cevherinde kökleşen şiddetli bir zaruretin neticesidir.
Filhakika kanunun mevcut hukukta husule getireceği tebeddül ve tegayyürün mücerret sahada kalması ve bu hukukun temeli üzerinde kurulan kongre münasebetler sahasına kadar neticelerini isal edemiyerek mevcut hukuk Üzerindeki tesirinin de mahdut olması mümkündür.
O halde hukuk mekanizmasında vukua gelen basit tebeddül bozulan bir vida veya çarkın daha sağlam bir vida veya çarkla değiştirilmiş olmasından ibaret kalır. Fakat çok defa bu değişme, mevcut şahsî hukuk ve menfaatlere tecavüz edilmek suretile vaki olur.
Zamanla, binlerce ferdin ve bütün sınıfların menfaatleri mevcut hukukta birbirine okadar bağlanmıştır ki onlar ihlâl edilmeksizin o hukuk tağyir edilemez. Hukuk kaidesini veyahut hukuk müessesesini mesele haline koymak demek bütün bu menfaatlere harp ilân etmek demektir. Yani bin ayakla asılan bir polibi yerinden koparmak demektir. Bu nevi her teşebbüs, mevcudiyeti muhafaza garizesinin tabiî neticesi olarak, ihlâl edilen menfaatlerin şiddetli mukavemetine uğrar. Ve buradan bir mücadele doğar. Her mücadelede olduğu gibi burada da teraziyi inhiraf ettiren mantığın ağırlığı değil bizzat kuvvetin kendisidir. Ve efkârı umumiyece uzun zamandanberi mahkûm edilen müesseselerin çok defa hayatlarını nasıl uzatabildikleri ancak bu tarzda izah olunabilir. O müesseseleri ayakta tutan tarihin âtıl kuvveti değil belki tasarruf haklarını müdafaa eden menfaatlerin mukavim kuvvetidir.
Hukuku mevzuanın bu menfaat desteğini haiz olduğu bütün hallerde yeni hukuk, ekseriya bir asırdan fazla süren mücadele neticesinde, ancak mevki alabilir. Ve menfaatler müktesep haklar şeklini aldığı zaman bu mücadele, şiddetinin en yüksek derecesinde bulunur.
Ve o zaman hukukun kudsiyetini şiar olarak benimseyen iki taraf karşı karşıya gelir. Birisi tarihî yani mazideki hukukun bayrağını, öteki de beşeriyetin daimi teceddüt (hakkına) müsteniden her zaman yenileşen ve daima teşekkül halinde bulunan hukukun bayrağını taşır. Bu, hukuk fikrinin bizzat kendisile olan ihtilâfına bir misaldir, Kendi kanaatları uğrunda varlıklarını ve bütün kuvvetlerini ortaya koyanlar için bu mücadele korkunç bir mahiyet alır. Ve tarihin nihaî hükmü altında ezilirler. Şahıs üzerindeki irtifakların ve esaretin ilgası, san'at, vicdan ve mülkiyet hürriyetleri gibi hukuk tarihinin kaydettiği büyük fetihlere asırlarca süren mücadeleler neticesinde kavuşurdu. Hukukun bazen kan selleri arasından geçen yolunu, ilga edilen hukuk çizer. Hukuk, çocuklarını parçalayan «Saturne» e benzer. Kendi mazisini ifna ederek gençleşebilir.
Mevcudiyetinin gayri mahdut ve namütenahi olduğunu iddia eden müşahhas bir hukuk, öz annesine el kaldıran bir çocuğa benzer.
Hukukun namütenahi bir hayatı olduğu iddia edilmekle hak fikri tahkir edilmiş olur. Zira hukuk daimî bir oluştur. Fakat her olan, kendinden sonra olacak olana yerini terk etmeye mecburdur.
Çünkü « her doğan ölmeye mahkûmdur. Faust».
Hukukun tarihi seyri bize mücadeleler, muharebeler, araştırmalar hülâsa pek müşkül cehitlerle dolu bir tablo arz eder. Lisanı tekemmül ettirmek uğrunda mesai sarf eden beşer zekası bu yolda şiddetli mukavemetle karşılaşmaz. Hukuk gibi san'atın da mağlup edeceği biricik düşman kendi mazisi yani zamanın yaşıyan zevkidir. Fakat, insanlann arzu, menfaat ve maksat kumkumaları arasında illeti nihaiye olarak tasavvur edilen hukuk doğru yolu bulmak için mütemadiyen araştırmaya ve o yolu bulunca ona muhalefet edecek engeli yıkmağa mecburdur. San'at ve lisanda olduğu gibi hukukta da tekâmül basit ve meşru olmakla beraber esas ve şekil itibarile seyri başkadır. Bu noktadan, lisan ve sanatla hukuk arasında umumî bir «autorite'nin mevcudiyetine, müncer olan Savigny'nin müvazat nazariyesini tereddütsüz reddetmek lâzımdır. Nazarî bir mütalaa olarak hatalı fakat tehlikesiz olan Savigny muvazatı, içtimaî bir düstur olması itibarile tasavvur edilebildiği kadar tehlikeli bir dalâleti ihtiva ediyor. Çünkü bu nazariye, hedefini bilerek bütün kuvvetlerinin yardımile hareket etmek mecburiyetinde olan insanı o sahada oyalar. İnsana, her şeyin kendi kendine olup biteceğini, hukukun menba aslisi olan millî şuurun zamanla yapacağı şeylere eller bağlı olarak tam bir itimatla intizar edilmesini telkin eder.
Savigny ve şakirtlerinin teşriî müdaheleye muhalefetleri ve Puchta'nın teamülî hukuka ait nazariyesinde teamülün hakikî mahiyetini tamamen inkar etmesi buradan ileri geliyor.
Puchta'ya göre teamül, hukukî şuuru anlamak için basit bir vasıtadan başka bir şey değildir, Bu şuur başlangıcında isterse kendi kendine teşekkül etmiş olsun mademki hareket ediyor, velevki kuvvetini ve hayatını idame etmek vazifesini sırf bu hareket sayesinde göstermiş olsun bütün bunlar bu yüksek mütefekkirlerin gözünden kaçmıştır.
Bunu daha ziyade onun yaşadığı devre atfetmek lâzımdır. Bu zaman, edebiyatımızın romantik devrine tesadüf eder.
Eğer bu fikri hukuka tatbik etmekten çekinilmezse ve her iki sahada ki temayülleri mukayese etmek zahmetinde bulunulursa tarihi mektebe romantik mektep demekte haksız olmadığım anlaşılır.
Bu, tam manasile Romantik bir telakkidir, yani hukukun kırdaki otlar gibi zahmetsiz ve sıkıntısız teşekkül ettiğini kabul ederek mazideki zuruf ve şeraitin yanlış bir tasavvuruna istinat ediyor.
Fakat haşin şe'niyet bize aksini öğretiyor. Ve burada biz sadece yaşayan milletlerin göz önündeki çetin cehrelerinden bahsetmiyoruz. Mazinin, gözlerimizin alabildiği her hangi bir kısmındaki intibaı aynıdır. Savigny nazariyesi için tarihten önceki devir kalıyor ki bunun için de eli-mizde malûmat yoktur. Eğer bu hususta karineler göstermek icap ederse, halk şuurunda hukukun sakin ve asude bir surette teşekkülüne kablettarihî devri bir sahne olarak telekki eden Savigny nazariyesine mukabil, doğrudan doğruya kendi nazariyemi öne sürerim.
Ve nazariyemin, hukukun tarihte ki mahsûs ve hakikî tekâmülüne müşahebeti noktasından rüchaniyeti teslim edilmek lâzımdır.
Fikrimce psikolojik bir tetabuk da vardır.
İptidaî devirleri doğruluk, asalet, safiyet, merhamet gibi bütün güzel valflarla tavsif etmek vaktile moda olmuştu. Ve şüphesiz böyle bir vadide hukuk, kılıç ve yumruğa ihtiyaç duymaksızın sadece hukukî iman kuvvetinin ilcasile neşvünüma bulur. Fakat herkes bilir ki bu dindar devir, vahşilik, hilekârlık, gaddarlık gibi tamamen makûs evsaf ile temayüz ediyor. Ve bu devirde hukukun muahhar devirlerden daha kolaylıkla teessüs ettiğini ispat etmek biraz müşküldür.
Bana gelince: Ben o devirde hukuk için sarf edilen mesainin daha çok zahmetli olduğuna kaniyim ve hatta yukarıda bahsettiğimi malike, mülkiyetinin taallûk ettiği şeyi herhangi bir zilyetten istirdat hakkının, alacaklıya borç ödemeden âciz olan borçlusunu başkasına satmak hakkının tanınmaları gibi, hukukun en basit kaideleri bile çetin mü-cadeleler neticesinde teessüs eyledi. Her ne ise kablettarihî devri bir tarafa bırakalım,. Tarihî devreye ait vesikalar hukukun doğuşu hakkında bize kâfi malûmat veriyor. Buna nazaran insanların doğması gibi hukukun doğması da ağrı ve sancılarla müterafık olmuştur.
Bundan şikâyet mi edeceğiz?..
Hukukun zahmetsizce milletlere verilmediği, bilakis milletlerin hukuka malik olmak için harekete gelmeleri, muharebe ve mücadele etmeleri, kan dökmeleri lâzım geldiği öyle bir vakıadır ki bu hadise, milletle hukuku arasında tıpkı ana ile doğan çocuğu arasındaki münasebetler gibi samimî bir bağ teşkil eder. Zahmetsizce doğan hukuk küçüklere anlatılan masallardaki lâhna içersinde bulunan çocuğa benzer. Bu çocuğu herkes gidip alabilir. Fakat çocuğu dünyaya getiren ana onu kimseye bakmaz. Bir millet de kanı pahasına kazandığı hukuk ve müesseselerinden elbette vazgeçmez.. Tereddütsüz kabul etmek lâzımdır ki bir milletin hukukuna merbutiyeti ve onu müdafaa sadedinde göstereceği aşk enerjisi, o hukuku elde etmek için sarf ettiği mesaî ve mezahımın derecesile ölçülür. Milleti hukukuna bağlayan o kuvvetli zincir, basit bir itiyat değil belki fedakarlıktır. Ve Allah bir milletin saadetini isteyince ona muhtaç olduğu şeyi vermediği gibi onu elde etmek için sarfedeceği mesaiyi bile kolaylaştırmaz. Hatta daha çetin ve daha müşkül kılar. Bunu şöyle ifade etmekte tereddüt etmeyeceğim. Hukukun doğması için lâzım olan mücadele bir vazı mukadder değil belki bir fiili taktisdir.

Enfüsî veya şahsî hukuk için mücadeleye gelince: Hakkın izrarı veya gasbı halinde enfüsî hukuk harekete geçer. Birinin menfaatinin müdafaası diğerinin menfaatini ihlâl demek olduğundan, gerek fertler ve gerek milletler hukukunun hiç birisi bu tehlikeden azade kalamaz. Binaenaleyh bu mücadele, hukuk hususiyenin en dar sahalarından hukuk beynelmilel ve hukuku amenin en yüksek mıntakalarına varıncaya kadar hukukun her sahasında kendisini gösterir. Tecavüze uğrayan beynelmilel hukukun harp şekli altında müdafaası, iktidarı âme tarafından teşkilâtı esasiyenin ihlâline ve keyfî tasarruflara karşı bir milletin ihtilâl ve isyan şekilleri altında mukavemeti, «lynch»kanunu şeklinde hukuku hususiyenin velveleli tatbiki, orta karındaki kartel ve onun zamanımızda son izi olan düello şekli, nefsin meşru müdafaası ve nihayet hukuk muhakemeleri usulü şekli altında hukukun müdafaa tarzı, velhasıl bütün bu hadiseler, ihtilafın mevzu ve ehemmiyetin, mücadele şekillerinin tehalüfüne rağmen, tek hukuk için mücadelenin muhtelif şekil ve sahnelerinden başka bir şey değildir. Bütün bu muhtelif şekillerden en az ideal olan hukuk usulü şekli altındaki hukuku hususiye için teşriî mücadeleyi intihap etmekliğim bir hukukçu olmaklığım itibarile bunun daha fazla bir menfaat temin edeceğinden değil, fakat hakikî münasebeti eşyanın en fazla burada inkâr edilmek tehlikesine maruz kalacağındandır.
Hatta bu münasebet bizzat hukukçuların bile gözünden kaçar. Diğer bütün hallerde ise vaziyet aşikârdır. Burada en büyük fedakârlıklar değerinde menfaatlar mevzuubahis olduğunu en geri zekâlar bile anlamakta müşkilât çekmez. Ve bu hallerde hiç kimse niçin mücadele ediliyor, niçin vaz geçilmiyor diye sormaz. Hukuku hususiye için mücadele daha başkadır. Mücadelenin vabeste bulunduğu ve seninki, benimki hudutlarile çevrili olan menfaatların nisbî ehemmiyetsizliği görünüşte bu mücadeleyi müspet hayat ve kuru hesap sahalarına hasrettirir. Bu hususî menfaatlarm teminleri sırasında mücadelenin aldığı şekiller ve bunların mekanik vaziyetleri ve ferdin her türlü hür ve azimkar hareketlerden men'i, bu uygunsuz hissi azaltmaktan uzaktır. Bu gibi mes'elelerin bizzat alâkadarları mübareze safına koyarak, mücadelenin daha bariz bir surette tezahür ettiği bir zamanın mevcudiyeti ihtimalden uzak değildir. Seninki, benimki meselelerinin kılıçla halledildiği ve orta zaman şövalyesinin hasmını ilzam ettiği zamanlarda mes'elede alâkadar olmayan üçüncü şahıs bile, sadece basit bir kıymet için veya maddî bir menfaat ziyanından îctinap için mücadele edilmediğini, belki hukukun, şerefin, şahsın müdafaası mevzuu bahis olduğunu bizzarur teslim ederdi.
Muasır tarihin, tıpkı mazi gibi bize temin edebileceği, şeklen muhalif fakat esasda tamamen müşabih olan bir izahı bulmak için uzun zamandan beri uyuyan bir vaziyeti eşya ile niçin uğraşmalı. Hâli hazır hayat hadiselerine bir bakış ve kendi psikolojik istibsarımız aynı hizmeti görürler. fert hukukan izrar edilince, hukuku müdafaa edîp edemiyeceğini düşünür. Hasmına mukavemet edebilecekse mücadele eder. Aksi takdirde, mücadeleden kaçınmak için hakkından vazgeçer. Bütün bu meseleleri fert kendisine uygun olacak şekilde hâlleder.
Hülâsa, kararı ne olursa olsun, o kararda muhakkak bir feragat vardır. Halin birisinde hukuk sulha, diğerinde ise sulh hukuka feda edilmiştir. Bu hâlde mesele şahsî hallerine ve hadisenin zurufuna göre daha fazla kabili tahammül olan fedakârlığın bilinmesi haline irca edilmiş oluyor. Kendisi için ihtilafın mukabili haizieheramiyet olmayan zengin, sulh uğrunda onu feda eder. Bu suretle hukuk için mücadele meselesi, sırf riyazî bir ameliyeye irca edilmiş oluyor ki orada kararı neticeye tetabuk ettirebilmek için, faide ve mazarratları birer tarafa koymak lâzımdır, Herkes bilir ki hakikatta katiyen böyle değildir. Günlerin tecrübesi bize öyle davalar gösteriyor ki mevzu ihtilâfın kıymeti, bu uğurdaki muhtemel zahmet, heyecan ve masraflarla nisbet edilmekten çok uzaktır. Suya bir Frank düşüren kimse, onu bulmak için elbette iki Frank sarf etmez. Bunun için ne kadar sarf edeceğini bilmek tamamen bir riyazi hesap meselesidir. Bir dava hususunda niçin aynı hesap yapılmıyor. ?...
Çünkü o davadaki menfaati düşünüyor ve masraflarında hasmına yükletmesine intizar ediyor diye cevap verilemez. Hukukçu bilir ki, muvaffakiyetin fazlasile ödenmesi, ekseriya davayı lehe çeviremez. Bazen müsteniden zaif olan tarafı temsil eden avukat, davayı o taraf lehine neticelendirince, diğer tarafın ben müdafaayı deruhte ettim, masrafların bence ehemmiyeti yoktur, cevabı ile karşılaşır. Hakikî manasındaki menfaat noktai nazarından saçma addedilen bu tarzı hareketi nasıl izah etmeli. Buna bermutat verilen cevap malûmdur: Dava iptilâsı, kavgacı tabiat, mücadeleci ruh, hasmını daha fazla veya hiç olmazsa kendisi kadar ödetmiye mecbur ederek onun üzerindeki kinini bu suretle tatmin etmek arzusu. İki şahsın kavgasını bir an için bir tarafa bırakalım, ve onların yerine iki milleti koyalım. Bu iki milletin birisi diğerinden haken; olarak bir parça arazi alsın. Acaba diğer millet harp ilân edecek mi?
Sapanile komşusunun tarlasından birkaç ayak toprak alan veya komşusunun tarlasına taşları dolduran köylü mevzuu bahis olsun, meseleyi dava bakımından mütalaa edelim: Hazinenin milyon ve milyarlarlarlarını yutacak, kulübelerden, saraya kadar sefalet ve acı tohumlan ekecek, binlerce hayata mal olacak, belki devletin mevcudiyetini tehdit edecek olan bir harp yanında bir toprak parçasının kıymeti kalır mı?. Böyle bir yarış için bu gibi fedakârlıklara katlanmak ne büyük çılgınlıktır. Aynı ölçü, köylü ve mîllete tatbik edilince verilecek cevap işte budur.Fakat hiç kimse köylüye verdiği öğüdün aynını millete vermiyecek. Herkes bilir ki hukukun bu şekilde ihlâl edilmesine ses çıkarmayan bir millet kendi ölümüne kendi rıza göstermiş olur. Bir avuç toprağın ref'ine mukabelesiz göz yuman bir millet, devlet olmaktan uzak kalarak, elinde hiç bir şey kalmaymcaya kadar diğerlerinin de alındığını çok geçmeden görür. Ve böyle bir millet hayırlı bir akıbete müstahak değildir. Fakat bir millet, kıymetini düşünmeksizin, bir parça toprak için müdafaa mecburiyetinde olunca, niçin bir köylü ayni toprak için ayni mecburiyeti duymıyacak? Bu sual şu vecize ile bertaraf edilebilir.
«Quod licot jovi non licet bovi» Hayır, o millet nasıl bir parça toprağın kıymeti için değil, fakat bizzat kendisi İçin, şeref ve istiklâli için mücadele ediyorsa, hukuka tecavüz ve hürmetsizliğe karşı mukavemet edecek olan davacı da o davada ehemmiyetsiz olan mevzuu İhtilâf için değil, belki ideal bir gaye için mücadele eder. Bizzat şahsının, hukuk hissinin müdafaası için.
Bu gaye yanında, dava neticesi olan bütün sıkıntılar, fedakarlıklar, alâkadar için haizi ehemmiyet değildir. Gaye vasıtaları meşru kılar. Mutazarrırı dava ikameâine tahrik eden maddî menfaat değil belki haksızlığın sebep olduğu ızdiraptır. Onun için mevzuu ihtilâfın telâfi ve istifası mevzuu bahis değildir. Davanın hakiki muharrikini daha İyi tebarüz ettirmek için ihtilâf mevzuunu teşkil eden şeyin daha evvel bir hayır müessesesine tahsis edildiğine ekseriya tesadüf edilir. Burada mevzuu bahis olan, mutazarrırın öz hukukunun tanınmasıdir içinden bir his ona: Geri gitmemek lâzım, senin için öne sürülen bu ehemmiyetsiz menfaat değil fakat, şerefin, şahaiyetin, hissi hukukun ve hürmeti şahsiyendir, diyor. Hülâsa onun için dâva basit bir menfaat meselesi olmaktan çıkarak şahsiyetin müdafaa veya ihmâli gibi, bir liyakat ve kiyaset meselesi haline girer. Bununla beraber tecrübe bize gösteriyor ki aynı vaziyet içinde bulunan bazı ferdler tamamen buna zıt bir karar ittihaz ediyorlar. Bu şahıslar için ne diyeceğiz?. Bu, şahsî itidal ve his meselesidir. Birisi çok mücadeleci, öteki daha sakindir. Ve hukuk noktai nazarından her iki şekil de ayni derecede meşrudur. Çünkü herkes hukukunu tanımakta veya ondan vaz geçmekde muhtardır, demekle iktifa edebilecek miyız?. Hayatta ekseriyetle tesadüf edilen bu noktai nazarı ben, hukukun esas ve mahiyetine muhalif addediyorum. Eğer bu noktai nazarın her hangi bir yerde taammüm edeceği akla sığsaydı bunu yapacak yine bizzat hukuktu. Çünkü, varlığın idamesi için haksızlığa karşı şiddetli bir mukavemet gösteren hukukun yanında o fikir, korkak bir firari tavsiye ediyor. Ona karşı şu iddiayı öne süreceğim: şahsı dahi alâkadar eden bir haksızlığa karşı, yani irtikâp edildiği şekle göre şahsı izrar veya hukuka hürmetsizlik vasıflarım taşıyan, hukukun İhlâline karşı mukavemet, bir vazifedir. Bu, alâkadarın bizzat kendi hakkında bir vazifesidir. Çünkü bu, manevî muhafazai mevcudiyet için bir emri vakidir. Bu, cemiyet için bir vazifedir. Çünkü hukukun gerçekleşebilmesi için, bu mukavemet zaruridir.
Hukuk için mücadele alakadarın bizzat kendisi için bir vazifedir. Mevcudiyetin muhafazası, bütün canlı yaradılışın en yüksek bir kanunudur. Ve bu kanun, her mahlukta muhafaza mevcudiyet garizesi şeklinde kendisini gösterir. Bununla beraber, însan için yalnız fizik hayat değil, ayni zamanda bir şartı da hukukun müdafaası olan, manevî hayat mevzu bahistir. Fert, manevî mevcudiyetinin şartını müdafaa ve hukuku sırasına onu da ithal eder.
Hukuksuz insan, hayvan seviyesine iner..
Şair: ayaklar altında ezileceksem, insan olmaktansa köpek olmağı tercih ederim, diyor. Esirleri hayvanlar sırasına koyan Romalılar, hukuku mücerrete noktai nazarından tamamen haklı idiler. Hukukun müdafaası bizatihi manevî muhafaza mevcudiyetin bir vazifesidir. Bugün imkânsız olmakla beraber, vaktiyle tesadüf edilen hukukun büsbütün terk edilmesi, manevî bir intihardır. İşte hukuk kendisini teşkil eden, ayrılmış bir takım müesseselerin mecmuudur ki, bunlardan her birisi maddî veya manevî, hususî bir mevcudiyet şartını ihtiva eder. İzdivaç, mülkiyet, haysiyet, mukavele gibi bunlardan birinin terki, bütün hukukun terki gibi hukuken imkânsızdır. Yalnız mümkün olan şey, bu şartlardan birisine, başkasının tecavüz etmesidir. Ve bu tecavüzü men etmek de hak sahibinin vazifesidir. Filvaki bu hayat şartlarının, mücerret mahiyette hukuken emniyet altına alınmaları kafi değildir. Hak sahibi tarafından maddeten müdafaa edilmeleri lâzımdır. Ve onlara tecavüz edildiği zaman, hak sahibine mütecavize karşı müdafaa imkânı da veriliyor. Bununla beraber her haksızlık bir fiili taarruz değildir. Yani hukuk fikrine karşı bir isyan sayılmaz, kendisini malik zanneden benim şeyimin zilyedi, bendeki mülkiyet fikrini asla inkâr etmiyor. Bilâkis onu kendisi için İddia ediyor. Aramızdaki ayrılık, sadece malikin kim olduğunu bilmeğe mütevakkiftir. Fakat hırsız ve garetci, mülkiyet hududu dışında kalırlar, bunlar, bendeki mülkiyet fikrini inkâr etmekle ayni zamanda şahsımın esaslı bir hayat şartını da inkâr etmiş oluyorlar. Onların tarzı hareketinin teşmil edildiği farzedilince, mülkiyet, vakide olduğu gibi, nazariyede de inkâr edilmiş oluyor. Onların fiili yalınız benim şeyime değil, ayni zamanda şahsiyetime de bir taarruzdur. Ve eğer şahsımın müdafaası benim vazifem ise, bu vazifem, şahsımın onlarsız mevcut olamayacağı şartların dahi, müdafaasına şamildir. Mülkiyeti taarruza uğrayan ve onu bizzat müdafaa eden taraf, şahsını müdafaa ediyor demektir. Yalnız, mülkiyeti müdafaa etmek vazifesiyle ondan daha yüksek olan hayatı muhafaza etmek vazifesi karşılaşınca, mülkiyetin ihmali meşru addedilebilir. Bir soyguncunun bizi, hayat veya parayı intihaba icbar etmesi işte bu haldir. Bu hal müstesna diğer bütün hallerde, bütün amade vasıtalarla şahsının hukukuna hürmetsizliğe karşı mücadele etmek, her insanın kendisine karşı bir vazifesidir" Eğer ona tecavüz ettirirse, hayatına haksız bir unsurun girmesine müsaade etmiş olur.
Ve bu sebep için kimse ona yardım etmez.
İhtilâfın esası, malikin hüsnüniyet sahibi zilyetle karşılaşmasıdır. Burada onun tarzı hareketi, hukukî his ve karakterine, şahsiyetine haizi tesir değildir, bu tamamen bir menfaat meselesidir; çünkü burada o şeyin kıymetinden başka bir muharrik yoktur. Ve bu zaman, masraf, müddeabih veyahut her ikisi birden haklı olarak mevzuu bahis olur. Ve binnetice o da, dava ikamesine veya davadan feragate, veyahut sulh olmaya karar verir. Sulh, her iki tarafça da ihtimalli olan bu gibi hesabların tetabuk noktasıdır, ve bu hallerde sulh, sadece meşru olmakla kalmaz aynı zamanda ihtilâfı neticelendirmek için en doğru bir vasıtadır. Eğer buna rağmen ekseriya bunun tahakkuku İmkânsız görülmekte ise, her türlü sulh teşebbüslerine baş vurmadan iki taraf, vekillerile mahkeme huzuruna gelmişlerse bu, sadece davanın başlangıcında tarafların her birisinin kendi galibiyetlerine inanmasından değil, aynı za-manda taraflardan birinin sui maksadını veya şuurlu bir haksızlığını, diğer tarafın sezmiş olmasındandır. Bu şekilde mahkeme safhasına intikal eden mesele, objektif bir haksızlık mahiyetini alır. Ve yukarıdaki meselede olduğu gibi, ruhiyat itibarile alâkadar için aynı vasfı yani hukukun bile bile ihlali mahiyetini, iktisap eder ve orada hukuka vaki tecavüze karşı gösterilen mukavemet, bu noktai nazara göre, bir hırsıza karşı gösterilen mukavemetin aynıdır. Ve aynı derecede meşrudur. Ve böyle bir halde, masrafları ve davanın bu netayicini temin ve neticei davanın meşkûk bulunduğunu ispat ederek tarafın birini davadan sarfı nazar ettirmeye teşebbüs etmek, o taraf için manevi bir hakaret teşkil eder; çünkü burada onun için mevzuu bahs olan bir menfaat meselesi değil belki hukukî hissine vaki bir taarruzdur. Katiyetle istinat edilecek tek bir nokta, mütekabil tarafın, tahtı tesirinde hareket ettiği, sui mak-sadın mevcudiyeti ihtimalidir. Eğer bu ihtimal bertaraf edilirse mukavemetin hakikî bağı kesilmiş olur, ve diğer tarafı, meseleyi menfaat noktai nazarından teemmüle ve bin-netice sulha davet mümkün olabilir. Bu nevi teşebbüse karşı gösterilen inadcı mukavemeti, tarafların daha evvel izhar ettikleri fikrî, tecrübeli hakim çok iyi bilir. Ve haklı olarak kabul ediyorum ki, bu ruhî selabet, bu itimatsızca ısrar tamamen şahsî ve arizî bir haletin neticesi değildir, belki, mesleğin ve terbiyenin doğurduğu umumî muhalefetler, onu bu dereceye getiriyor. Bu itimatsızlık köylüde daha had bir şekilde kendim gösterir. Köylüye isnat edilebilen dava iptilâsı iki amilin neticesidir: puhu! demeyelim, fakat kuvvetli bir mülkiyet hissi ve itimatsızlık. Hiç kimse onun kadar menfaatini müdrik değildir. Malik olduğu şeye, hîç kimse onun kadar bağlı değildir. Bununla beraber, bir davada bütün varını onun kadar kimse tehlikeye koymaz. Açık bir tenakuz varsa da tamamen kabili izahtır. Filhakika, onda kudretli olarak inkişaf eden mülkiyet hissi, mülkiyete vaki tecavüz karşısında, tesirini kuvvetle his ettirir ve onun aksülameli de o derece kuvvetli olur. Köylünün dava ikame etmekteki iptilâsı, mülkiyet hissindeki itimatsızlığın sebep olduğu dalaletten başka bir şey değildir.
Aşkta kıskançlığın sebep olduğu büyük hata gibi, bu da silâhını kendine tevcih ederek kurtarmak istediği bir şeyi yıkmakla neticelendirir.
Bu zikrettiğim husus hakkında, eski Roma hukuku bize gayet mühim bir vesika veriyor. Her hukukî ihtilafta hasmın suiniyetini sezen köylünün, bu itimatsızlığı, Roma hukukunda yeknesak bir hukuk kaidesi şeklini almıştır. Hali ihtilâfta bulunan taraflardan birisi davayı gayp edince, velevki hüsnüniyet sahibi olsun, hasmın hukukuna karşı mukavemet gösterdiği için bir ceza ile mahkûm olur. Mümane-at edilmekle tenbih edilen hukukî his, hakkın yerine getirilmesile teskin edilemiyor. Hakka karşı isterse hüsnüniyetle olsun, hasmın vaki mümaneatı için de ayrıca tatmin edilmek ister. Bizim köylülerimiz de bugün bir hukuk kuracak olsalar, onlarımkinin aynını yaparlar. Fakat Romada dahi, medeniyet sayesinde iki nevi haksızlık arasında fark gözetilmek suretile, itimatsızlık bertaraf edilmiştir.. Cürmî haksızlık, gayri cürm, haksızlık, yahut afaki haksızlık, enfüsî haksızlık.. Haksızlığın bu suretle enfüsî, afakî diye taksimi ilmî olduğu kadar mevzuat itibarile de bir kıymeti haizdir. Bu taksim, hukukun meselede adalet noktayı nazarından istihdaf ettiği tarzı ve haksızlığın mahiyetine göre, onun neticelerine tatbik ettiği muhtelif mikyasları da gösterir. Bilakis ferdîn müdrikesine, mücerret ve sistematik mefhumlar altında hareket etmeyen hukukî hissin maruz kaldığı, haksızlık tarafından tahrik ediliş tarzına göre, bu tefrikin ancak ikinci derecede bir ehemmiyeti vardır. İhtilâf kanuna göre her ne kadar sadece afakî bir zarara mün'atifse de ahvali hususiye icapları, hak sahibinin hasmında şuurlu bir haksızlığın, bir suimaksadın mevcudiyetine hamletmesini de muhik kılabilir. Ve bu hal, onun hasmı karşısındaki vaziyetine cevaz verir. Eğer hukuk, bana, borcun mevcudiyetini bilmeyen ve tediyeden evvel onu ispat ekmekliğimi isteyen borçlumun varisi ile, borcu pervasız inkâr eden veya edadan sebebsiz imtina eden bizzat borçluya karşı, aynı «karzdan mütevellit» hakkı davayı veriyorsa, bu hiç bir zaman her ikisinin hareketini ayrı ayr'ı nazarı itibare almama, ve binnetice, ona göre hareket etmeme mani olamaz, Bana göre, borçlu, hırsızla aynı sıradadır. Benim malımdan apaçık beni mahrum etmeğe yelteniyor. Onun şahsında bana karşı şuurlu bir haksızlık mevcuttur. Bilakis borçlumun varisi malımın hüsnüniyetle zilyedine benziyor. O, bir borçlunun tediye mecburiyetine itiraz etmiyor, fakat bizzat kendisinin borçlu olduğuna itiraz ediyor, ve yukarıda hüsnüniyet sahibi zilyet için söylediklerimin hepsi buna tatbik edilir. Eğer neticeden emin olmazsam dava ikame etmeden evvel onunla sulh da olabilirim, haktan feragatte edebilirim. Fakat zafiyetime, davadan çekingenliğime güvenerek öz hakkımdan beni mahrum etmeğe yeltenen borçluma karşı hukukumu habbesine kadar takip etmeliyim. Eğer böyle yapmazsam, yalnız o hakkımı değil bütün hukukumu terk et-miş olurum. Fakat mülkiyet ve borçlar hukukunun, şahsın. manevî mevcudiyeti cümlesinden olduğunu, millet bilir mi? diye bir sual hatıra gelebilir. Belki hayır.
Fakat eğer o milletin hissi varsa, ki bunun mevcudiyetini ispat edeceğimi ümit ediyorum, bileceği şey başkadır. Bir millet fizik hayatın şartları olan damarları karaciğeri, ciğeri ne bilsin?..
Herkes ciğerlerde, bir ağrıyı damarlarda veya ak ciğerde bir sızıyı hisseder ve herkes bu ağrının mevcudiyetini anlar. Maddî izdırap. yabancı bir tesir karşısında uzviyetin sarsantısının işaretidir. Bu işaret, bizi korkutan tehlikeye gözlerimizi açtırır. Ve bize verdiği ağrı ile kendimize ihtimam etmemizi haber verir, keyfî hareketin, kasdî haksızlığın sebep olduğu manevî ızdırap da aynı mahiyettedir. Bu ızdırap, daha aşağıda bahsedeceğim gibi, tecavüzün mevzu ve şekline ve şahsî hassasiyet farkına göre, tamamen maddî ızdırap gibi muhtelif şiddette olmak üzere, büsbütün ahmak olmayan yani haksız fiillere artık ünsiyet peyda etmemiş olan her insanda, manevî ıztırap halinde kendisini gösterir. Ve maddî ıztırap gibi o da, insanı vazifeye davet eder fakat l»u davet ıstırabın acısını dindirmek için değil, belki hareketsiz bir teessürün komirmekde olduğu sıhhati korumak içindir. Maddî ıztırabın, maddî muhafaza mevcudiyet vazifesine çağırması gibi, bu da bizzat manevî muhafazai mevcudiyet vazifesine çağırır. En az şüpheli olan bir hali nazarı itibara alalım :
Şeref hissinin en yüksek derecesini bulduğu zabitlerde haysiyete tecavüzü nazara alalım: Şerefine tecavüz edilen bir zabitin, lâalettayîn bir kimse gibi hareket etmesine imkân yoktur. Niçin?.
Şerefin müdafaası herkes için bir vazifedir. Bu vazifenin ifasında zabitler niçin daha ileriye gidiyorlar?
Çünkü onlar, haklı olarak, şahsiyetlerini cesaretle tanıma ihtiyacını duyuyorlar. Ve şüphesiz bu da onların vaziyetlerinin zarurî neticesidir. Tabiata göre şahsî cesareti temsil mecburiyetinde olan bir viicut, uzuvlarının, cesaretsizliği halinde zafa düşer; Şimdi bunu köylü ile mukayese edelim:
Mülkiyeti had derece de bir ısrarla müdafaa eden bu adam, haysiyeti İçin mukabil bir hissizlik gösteriyor. Bu nasıl izah edilir? mevcudiyetinin hususî şartlarından doğan muhik hislerle izah olunabilir. Mesleki ona cesaret emretmez, fakat iş emreder ve mülkiyetinde o işi müdafaa eder.
İş ve mülkiyet köylünün şerefidir. Şerefi için hassas olmayan zabit meslektaşlan tarafından nasıl tahkir edilirse, varını yokunu delice sarf eden, toprağını ihmal eden köylü de diğer köylüler tarafından aynı derecede hakir görülür. Söğme ve hakaretten dolayı dava yöndemlemeyen, veya ona mukabele etmeyen bir köylü, hiçbir zaman diğer köylüler tarafından hakir görülmediği gibi, iyi bir idareci olmayan bir zabit de diğer zabitler tarafından tahtıe edilmez. Köylünün sürdüğü tarla, beslediği sürü, bütün varlığının temelidir. Sapanile birkaç ayak tarlasını geçen komşusuna, veyahut koyununun parasını veı mİyen koyun tüccarına karşı hırs ve tehevvürle hareket eder ve davasın, ikame eder. Şerefini ihlâl edene karşı zabıt de, elinde kılıcı ile aynı mücadeleyi yapar. Bunların her ikisi de neticeyi düşünmeksizin, aynı surette bilâ kaydü şart kendilerini feda ederler, ve böylece hareket etmeğe mecburdurlar. Çünkü bununla manevî mevcudiyetlerinin muhafazası kanununa itaat etmiş oluyorlar.
Bu adamları adalet sandalyasına oturtunuz : Mülkiyete karşı işlenmiş bir suçu zabile, haysiyete karşı işlenmiş bir suçu da köylüye arz ediniz, sonra bunun mukabilini tecrübe ediniz, hükümlerindeki ayrılığı derhal görürsünüz Muhakkak ki, mülkiyete karşı imlenmiş suçlar için köylüden daha şiddetli bir hakim bulun «naz, bu hususta her nek-adar tecrübem yoksa da kat'iyle temin ederimki, hakim nadir bile olsa bir söğme davan ikame eden köylüyü, malı bir davadakinden daha kolaylıkla sulha razı edebilir.
Eski roma köylüsü bir tokat için yirmi beş «As» a muvafakat ederdi (As yirmi dört santim), Ve gözünü oydukları zaman hasmına karşı haiz olduğu kısasdan sarfınazar ettirilerek sulha ikna edilebilirdi. Bilakis Roma köylüsü, hırsızlık yapmakta iken yakaladığı hırsızı kanunun bahşettiği hakka binaen, köle olarak alır ve hatta mukavemet ederse onu öldürür, ve kanun da buna müsaade ederdi. Ötekinde şeref, vücut, bunda ise mal ve servet mevzu bahstır. Mukayeseyi tüccar misaliyle tamamlayalım. Zabit için şeref, köylü için mülkiyet ne ise, tüccar için de kredi odur. itibarın muhafazası tüccar için bir hayat meselesidir. Borçlarının ifasında onu ihmalle itham eden kimse, ona karşı şahsına söğüyormuş veya mallarını çalıyormuş kadar mahsus bir tecavüzde bulunmuş olur.
!şte tüccarın bu hususî vaziyetini göz önünde tutan asrî kanunlar, tüccar hakkında, adi veya hileli iflâs addedilebilecek hallere karşı, fevkalâde sıkı davranmışlardır. Diğer bir sınıfın lakayt kalabileceği bîr hakkın ihlâli karşısında, sırf menfaat yüzünden müteessir olan karakterin ölçüsü mesabesinde olan hukukî his, mevki ve meslek tahalüfüne göre başka başka hassasiyet gösterir.
Son izahlarımla bu ciheti ispat etmek istemiyorum. Bu hadise diğer bir ehemmiyeti haiz olan bir hakikati aydınlatmaya yarar: Her fert, hukukunda manevî mevcudiyetinin şartlarını müdafaa eder. Yukarıda saydığımız üç sınıfta, hukukî hissin fevkalâde galeyanı, bu sınıfların hususî hayat şartlarını arzeden noktalarda katiyetle tezahür eder. Ve bu ispat eder ki, hukukî hissin aksülameli itidal ve seciyenin hususî mahiyetine göre alelade bir heyecan olarak teayyün etmez, elverir ki oraya içtimai bir unsur inzimam etsin: Bu sınıfların hayatının hususî gayesi için taayyün etmiş her hangi bir hukukî müessese için elzem olan seciye hissi,bir hakkın ihlâline karşı mukavemet yolunda hukukî hissin gösterdiği kudret derecesi bence, o şahsın, o sınıfın veya o milletin mevcudiyeti veyahut hayatının hususî gayesi itibarile, umumî hukukun veya ondan tecrit edilmiş hukukî bir müessenin ehemmiyeti lüzumunu anlayışının bir ölçüsüdür. Bu fikir nazarımda, mutlak umumî bir hakikattir. Ve hususi hukuka tatbik edilebileceği gibi umumî hukuka da şayanı tatbiktir.
Muhtelif sınıfların, mevcudiyetlerinin temelini teşkil eden hukukî müesseselere vaki tecavüze karşı gösterdikleri hassasiyetin aynını, devletler, hayat prensiplerini tahakkuk ettiren müesseselere karşı gösterirler. Bu hassasiyetin termometresi ve binnetice bu müesseselere atfettikleri kıymetin ölçüsü, ceza hukukudur.
Şiddet ve mülâyemet İtibarİle cezaî mevduat arasındaki tecanüssüzlüğün büyük bir kısmı, hayat şartlarının bu yolda mülâhazasile izah edilebilir.
Her devlet, hayatî prensibini tehdit eden suçları şiddetle cezalandırır, halbuki diğer suçlar için, bazen garip bir tenakuza düşecek derecede müsamahakâr davranır. Teokrasi, mukaddesata tecavüzü, idollara prestişi, belli başlı suçlardan addettiği halde sınır geçmeyi basit bir suç addeder (Abranı hukuku). Çiftçi devlet, bilâkis sınır geçme suçunu son şiddetile takip eder. Buna mukabil mukaddesata tecavüzü en hafif bir ceza ile tecziye eder (eski Roma hukuku). Tacir devlet, tağşiş ve umumi-yetle kalpazanlığı, askerî devlet itaatsizliği, inzibatsızlığı, mutlakiyetçi devlet hükümdara karşı işlenen suçları ve cumhuriyetçi devlet kraliyet taraftarlığım suçların en ön safına koyar. Bütün bu devletlerin bu ön saftaki suçlara gösterdikleri şiddetle diğer suçlara karşı aldıkları vaziyet bir tezat teşkil eder. Hülâsa devlet ve fert hukukî hislerin aksülamelleri, mevcudiyetleri şeraiti hususiyelerinin doğrudan doğruya tehdit edildiğini hissettikleri zaman, şiddetinin en yüksek derecesine erişir. Bir sınıf veya mesleğin hususî hayat şartlan her hangi bazı hukuk müesseselerine ehemmiyet atfettirir ve binnetice bu müesseselere vaki tecavüzlere karşı hukukî hissin hassasiyet derecesini yükseltirse o tecavüzler de aynı derecede azalmıya yüz tutar.
İş sınıfı, diğer içtimaî tabakalarla aynı derecede şeref hissi güdemezler.
Bu sınıf, ferdin tahammül edemiyeceğî hallere boyun eğer, yüksek bir şeref hissi taşıyan bir şahıs bu hâl karşısında ya mesleğinden vazgeçer, veyahut bu ihtiraslarını meslektaşlarınınkileri derecesine indirir.Bu demektir ki: Bazı görüş tarzları umumileşince münzevî şahıs, kuvvetini dipsiz mücadelerde tüketmeksizin, aynı hisle mütehassıs insanlarlar bir-leşerek onu faideli bir surette kullanmıya ve şeref seviyesini yükseltmiye hasreder. Bununla ben, sadece enfüsî bir şeref hissi kast etmiyorum, belkî cemiyetin diğer sınıflan tarafından ve hatta teşri uzvu tarafından objektif olarak tanınmış bir şeref hissi düşünüyorum. Bu bakımdan iş sınıfının vaziyeti son elli sene içinde tamamen düzelmiştir. Haysiyet için söylediklerim mülkiyet için de kabili tatbiktir,
Namüsait münasebat ve şeraitinin tesiri altında hakikî mülkiyet hissi aynı surette zayıflayabilir. Burada para, mal ve kazanç hırsından bahsetmek istemiyorum. Malını , kıymetli birşey olduğu için değil, fakat kendi malı olduğu için müdafaa eden, ve misâl olarak getirdiğim köylünün metin mülkiyet hissini kasdediyorum Bazen şöyle söylenir: « şahsımla şeyim arasında müşterek birşey var mıdır? Şeyim servet iktisabı gibi hayatî ihtiyaçların temini yolunda bir vasıtamdır. Fakat para kazanmakta ahlâkî bir vazife asla aranamaz. Kıymetsiz birşey için zamanımı, paramı ve hattâ varlığımı tehdit edecek olan bir dâva ikamesine mahal yoktur, Patrimoan hukukumun müdafaasında bana yol gösteren biricik muharrik, o patrimoanın iktisap ve istimalinde zaten bana veçhe veren menfaatimdir. Herhangi bir seninki ve benimki dâvası tara bir menfaat meselesidir.» Kendi hesabıma mülkiyetin bu şekil telâkkisinde salim müfkiyet hissinin tereddi ettiğini görüyorum, ve bunun sebebini de mülkiyetin tabii esaslarının yerlerini değiştirmesinde buluyorum. Burada ne serveti, ne de zineti tecrim etmek istemediğim gibi, milletin hukuk hissi için bunlarda bir tehlike de görmüyorum. Fakat menfaatin lâyemut oluşunu İttiham ediyorum.
Mülkiyetin tarihi, menşei ve ahlâkî meşruiyeti saidir. Bununla, sadece el ve kol sa'yini kasdetmiyorum, Aynı zamanda fikir ve istidat sa'yini de murat ediyorum, ve yalnız işçi için değil aynı zamanda onun varisleri için do bir sai mahsulü hakkı tanıyorum. Başka bir söyleyişle, hakkı verasette sai prensibinin zarurî bir neticesini görüyorum. Çünkü sai sahibinin, hayatında haiz olduğu bizzat istifadeden feragat etmek ve başkalarına nakletmek hakkından, ölümünden sonra men edilemiyeceğine kaniyim.
Mülkiyet, sayile bir zincirleşme halinde ancak canlı ve salim kalabilir. O mütemadiyen yenileşdiği ve zinde-leşdiğİ bu menşededir ki insana yakışdığmı tam bir vuzuh ve katiyetle gösterir. Fakat ceryan, zahmetsiz ve kolay menfaat mıntakaianna yaklaşmak için bu menbadan uzak-laşdıkca, mülkiyet, menşedeki vasfını, borsa oyunlarmda, agiotage hilelerinde kaybedinceye kadar sarsıntılar geçirir.
Mesele buraya gelince, ahlâkî mülkiyet fikri tamamen kaybolunca artık onun müdafaası ahlakî bir vazife olmaktan çıkar. Alnının terile ekmeğini kazanan insanın kalbinde yaşadığı şekildeki mülkiyet hissinin artık manası kalmaz. Felaket, buna benzer sebeblerden doğan hayatî itiyat ve tabiatın, ihtilatsız.ve temassız olarak kendiliğinden vücut bulmasına İmkan olmiyan sınıflar arasına yayılmasındadır. Borsa oyunlarından kazanılan milyonlann tesirini kulübelere varıncaya kadar görebilirsiniz. Başka bir muhitte yetişen-bir adam, kendi tecrübesi sayesinde sayin kutsiyetini anlayacak iken, böyle şiddetli bir Atmosfer tesiri altında ona hakaret gözîle bakar. Ve ancak komonizm, mülkiyet fikrinin gaip olduğu böyle bataklıkta muvaffak olabilir. Bu tecrübî hadise mütekabil cihette de kabili tatbiktir.. Köyde, müdür sınıfların mülkiyeti istihfaf eden idare tarzları, yalnız kendilerine münhasır değildir. Cemiyetin diğer sınıflarına sirayet eder. Mümkün olduğu kadar köylülerle münasebette bulunmadan daimi olarak köyde yaşayan bir adam, şahsiyet ve münasebatın dahli olmaksızın gayri iradî olarak köylü iktisat ve mülkiyet hissinden bir şeyler edinecek. Her şeyi müsavi ve vasat derecede olan ayni adam, köyde köylülerle yaşarsa muktesit ve Viyana gibi kir şehirde milyonerlerle yaşarsa müsrif olur.
Zevk inhimaki yüzünden hukuk mücadelesinde mağlûp olan karakter zafının sebebi ne olursa olsun ve hattâ mevzuun kıymeti, isterse onu mukavemete tahrik edemesin, onu olduğu gibi tanımak ve tanıtmak bizim için kâfidir. Bu türlü karanterin öğüt ettiği pratik hayat felsefesi, korkaklık siyasetinden başka birşey değildir. Muharebe meydanından kaçan korkak, diğerlerinin feda ettiği hayatı, kurtarır, fakat onu şerefi pahasına kurtarmış demekdir. Diğerlerinin idame ettikleri şerait onu ve cemiyeti halâsa götürür. Bunsuz, onun tarzı hareketi, İçtinabı imkânsız neticeler doğururdu. Eğer herkes onun gibi düşünseydi, hepsi mahvolurdu. Ve bundan da hukukun ihmali doğardı. Bir kişinin zararsız hareketi, eğer umumî hareket kaidesi haline gelirse, hukukun yıkılmasını intaç eder. Bu tarzı hareketin görünüşte zararsız oluşu, netice İtibarile haksızlığa karşı açılan hukuk mücadelesine zarar vermemesi yüzündendir. Bu mücadele, hakîkatta yalnız fertlere münhasır değildir. Müterakkî devletlerde iktidar amme, burada en büyük bir mevki alır. Çünkü fertlerin servetine, şahsına, hayatına, hukukuna karşı işlenen ağ!r suçları bizzat takip ve tecziye eder. Polis ve ceza hakiminin bunlara karŞI mukaddem bir takım vazifeleri vardır,
Hattâ takibi, münhasıran alâkadarlara bırakılmış olan haklara tecavüze karŞ1 da mücadelenin ihmal edilmemesi lâzımdır, çünki bütün cihan korkak siyaseti takip etmez. İhtilâf mevzuunun kıymeti zevklerinden üstün olduğu hallerde, korkağın kendisi de cidalciler arasına karışır. Hırsız ve yağmacının takibi münhasıran mutazarrıra ait olduğu eski Roma zamanında bulunalım, ve bu günkü ceza ve inzibat kanunlarındaki fert himayesinin yokluğu hallerini farzedelim, hukukun bu suretle ihmalinin nereye varacağı kestirilemez mi?.. Şüphesiz bunun neticesi, hırsız ve yağmacıların cesaretlenmelerine varır. Milletin hayatı da aynen böyledir. Her Millet kendi haline terk edilmiştir, hiçbir âli kudret, onun hukukunu müdafaada ona zahîr olamaz. Haksızlığa karşı mukavemetin derecesini, ihtilâf mevzuunun maddî kıymeti ile ölçmeği iddia eden bu nazariyenin tatbiki, milletler için ne gibi neticeler doğuracaktır?
Bunu göstermek için, yukarıdaki arazi misallerini hatırlatmak lâzımdır. Her tarafta tecrübe edilip hiç bir yerde tutunamayan ve hukukun ölümüne, mahvına mütemayil olan bir kaidenin duğruluğunu kabul etmek imkânsızdır, isterse meş'um akibetleri diğer ahval ve zuruf sayesinde, istisnaen felce uğratılmış olsun. Şimdi de nispeten daha müsait olan bu hallerde bile onun nasıl meş' um bir tesir İka ettiğini ispata çalışacağım.
Salim bir hissi hukukiye malik hiç bir millet ve ferdin benimsemiyeceği bu menfaat ahlakını bir tarafa bırakalım, çünkü bu, kudretsiz ve mariz bîr hukukî hissin mevcudiyetine işarettir, ve hukuk sahasında sakil bir materyalizmden başka bir şey değildir. Gerçi bu sahadaki mevcudiyeti de esaslı bir sebebe istinat ediyorsa da muayyen hudutları aşamaz, hukukun, iktisab, istimal ve hattâ müdafaası, afakî bir haksızlık mevzuu bahsolunca, tam bir menfaat meselesinden başka bir şey değildir. Menfaat, enfüsî manada, hukukun can düğümüdür. Fakat hakka karşı el kaldıran mütecaviz karşısında, menfaat meselesile hukuk meselesini bir birine karıştıran materyalist görüşü tamamen kıymetini kaybeder, çünkü mütecavizin hukuka vurduğu darbe, aynı zamanda şahsa da tesir eder. Hakkın mevzuunu teşkil eden şeyin ne olduğunu tetkik etmek haizi ehemmiyet değildir. Eğer onu benim dairei hukukuma idhal eden sadece bir tesadüf ise beni izrar etmeksizin, aynı surette onu oradan ç.kartmak da mümkün demektir. Fakat bu tesadüf olamaz. Kendimin veya başkasının mukaddem bir sayi mukabilinde, onunla benim arama bir bağ kuran benim irademdir, Müdafaa veya tasarruf ettiğim şey ondaki şahsî bir sayim veya başkalarının bana ait olan bir sayidir.
Onu kendimin edinirken, ona şahsiyetimin damgasını ; vurdum. Ona dokunan bana dokunur. Ona vurulan darbe, onun arkası sıra durduğum için bana vurulur. Mülkiyet, şahsımın eşya üzerine çizilmiş bir çerçevesinden başka birşey değildir.
Şahısla hukukun bu şekil zincirlenmesi, mahiyeti ne olursa olsun, bütün hukuka, menfaat noktai nazarından tamamen cevheri (Maddî) olan kıymetten ayırt etmek İçin ideal kıymet ismini verdiğim, bu ölçüsüz kıymeti izafe eder. Şimdi izah ettiğim bu sıkı münasebettir ki hukukun müdafaam sadedindeki bu enerji ve feragati doğurur. Bu ideal hukuk mefhumu, mahiyeten mümtaz olanlara inhisar etmez. En incesinden en kabasına, en fakirinden en zenginine, en mütemeddin milletlerden en iptidailerine kadar hepsi onu anlar
İdealizmin, hukukun eaaama ne kadar yakın oldoğunu bu da gösteriyor. Ve bu hukukî hissin sıhhatini ifade eder.
Bir taraftan menfaat ve hodbinliğin en pes mıntakalannda inanlara kement vuran hukuk, diğer tarafdan onları ideal bir yüksekliğe çıkarır, ve artık orada herşeyi Ölçmek için kullandıkları menfaat kıstasını, ve o zamana kadar Öğrendikleri hesabları ve bütün behimilikleri unuturlar.
Tamamen maddî şeyler mıntakasında bir nesir olan hukuk, şahsî sahada şahsiyetin müdafaası için mücadelede bir şiir olur: Hukuk için mücadele seciyenin bir şiiridir. Bütün bu harikaları doğuran nedir?
Bunları doğuran ne tecrübe ve nede terbiyedir. Belki basit ızdırap hissidir. Izdırab, tehdit edilen varlığın imdat işareti, silâh başı avazıdır, Fizik uzviyette olduğu gibi manevî uzviyette de böyledir, insan uzviyetinin patolojisi hekimler için ne ise, hukukî hissin patolojisi de hukuk-şinas ve filozof için öyledir veya öyle olması lazımdır.
Çünkü şimdiden öyle olduğunu iddia etmek yanlış olur. Ve bütün hukukun sırrı bundadır. İnsanın hukuku ihlâl edilince hissettiği ızdırap, evvelâ fert, sonra cemiyet hukukunun ne demek olduğunu şiddetli bir surette tavî ve gırizi olarak itiraf ettirir. Yalnız ve ancak bu kertededir ki, hukukun künhü tabiatı, tasarruf ve istimali, asude geçen uzun senelerdekinden daha bariz olarak kendisini .gösterir. Bu ızdırabı kendisinde veya başkasında tecrübe etmeyen kimse, isterse bütün hukuk nizamlarını kafasına yerleştirmiş olsun, hukukun ne demek olduğunu bilmez.
Bu meseleyi yalnız başına halledecek akıl değil, histir. Onun için lisan, bütün hukukun pisikolojik menaba! esasine «hukukî his» demekle yerinde bir isim vermiş, Hukukî şuur, hukukî kanaat milletin anlamadığı ilmî tecritlerdir. Hukukun kuvveti aşkınki gibi histe meknuzdur. Akıl ve zekâ, hissin yokluğunda onun yerini tutamazlar. Uzunca müddet kendisinden haberdar olmayan aşk, bir lâhza içinde var-lığından nasıl meşur olursa, hukukî his de aynile kendisinin ve muhtevasının alelittırat kablî olarak farkında olmaz. Belki onu intaka, künhu kudretini izhara icbar eden hukuku ihlâl keyfiyeti sayesinde zahire çıkar. Bu hakikatin neye vabeste olduğunu daha yukarıda söyledim: Hukuk, şahsın manevî varlığının şartıdır. Hukukun müdafaası, şahsın manevî muhafaza! mevcudiyetini teşkil eder. Hukukî hissin, maruz bulunduğu tecavüze karşı, filî mukabele şiddeti, o hissin sıhhatinin mihek taşıdır. Hukukî hissin duyduğu izhrap derecesi, tecavüz edilen mala karşı nasıl bir kıymet atfettiğini anlatır. Fakat tehlikeyi uzaklaştırmak için izbrabın verdiği emri yerine getirmeksizin sadece o izhrabı duymak, müdafaada bulunmaksızın ona sabır ve tahammül etmek, hukukî hissin menfileşmesi demektir. Hususî bir vaziyette belki ahval ve şerait ona mazur görebilir. Fakat temadî edince, bizzat hukukî hia için de en meşum akibetler doğurmaktan hali kalmaz. Filha-hakika hukukî hissin cevheri, hareket demektir. Hareketten kesildiği yerde iztırap hissini tamamen kaybedinceye kadar İnhilâle yüz tutar. Tenebbüh kabiliyeti, yani hukukî İhlâl keyfiyetinin sebep olduğu iztîrabı hissetmek kabiliyeti ile kudret, yani cesaret ve tecavüzü yenmek iktidarı, bana göere, hukukî hissin sıhhatinin iki kıstasıdır. Hukukî his maraziyatmın velût olduğu kadar mühim olan bu mezuu daha fazla tevsi etmekden sarfı nazar edeceğim; Yalmz bir kaç noktaya işaret etmekliğİme müsaade edilsin : Hukukî hissin tenebbüh kabiliyeti, bütün fertlerde ayni değildir. Ferdin veya sınıfın veya milletin, hukukunu, veya her hangi bir hukuk müessesesini, manevi mevcudiyetinin şartı olarak kabul etmesine göre bu kabiliyet de azalır veya çoğalır. Mülkiyet ve haysiyet meselesinde bnnu tebarüz ettirmiştim. Burada ona evliliği ilâve edeceğim :
Fertlerin, milletlerin ve mevzuatın kasdettiği zina tarzında muhtelif mülâhazalar mevcuttur. Hukukumun İkinci unsuru olan kudret, tamamile bir seciye meselesidi. Bir insanın veya bir milletin, hukukuna vaki bir tecavüz karşısındaki vaziyeti karakterinin mihek taşıdır. Eğer biz seciyeden, kendisine güvenen ve kendi kendini müdafaa eden tam şahsiyeti kasdediyorsak, şahsa tecavüz eden mütearrızın aynı zamanda hukuka da tecavüz ettiği keyfiyetine hükmetmek için bundan daha iyi bir fırsat bulamayız. Bu mücbir hal karşısındaki ıztırap tesirİle şahsiyetin ve hukukî hissin izhar ettikleri aksit'amel şekilleri, ister şedit ve fevrî fiiller halinde, ister ölçülü ve aym zamanda devamlı bir mukavemet şeklinde tecelli etsin, asla hukukî hissin şiddet derecesini ölçmeğe salih değildirler. Ve birinci hali itiyat edinen vahşî bir millet veya insanın, ikinciyi İtiyat edinen mütemeddin bir insana nisbetîe daha canh bir hukukî hisse sahip olduğunu addetmek kadar büyük bir hata olamaz. Aksülâmei şekilleri, az çok terbiye ve itidal meselesidir. Mukavemetin metanet ve devamlılığı, hırs ve şiddet kadar kıymeti haizdir. Başka suretle olsaydı Jelâket olurdu. Ferdler ve milletler medeniyette ilerledikçe hukukî hislerini kaybederlerdi. Aksini »bat etmek için tarihe ve medenî hayata bir bakış kâfidir.
Fakirliğin ve zenginliğin bu hususta büyük bir tesiri, yoktur. Fakir ve zenginin eşyaya atfettikleri ehemmiyetin iktisadî ölçüsü ne olursa olsun hukuka hürmetsizlik mevzuu bahis olunca bunun katiyen tesiri yoktur. Çünkü yukanda gördük ki burada mevzuu bahis olan bir şeyin maddî kıymeti değil, belki hukukun ve - patrimoana hususî tatbiki noktasından- hukukî hissin enerjisinin ideal kıymetidir. Ve burada muvazeneyi inhiraf ettiren, patrimoanın teşekkülü değil, hukukî hissin mahiyetidir. Bunun en güzel misalini İngiliz milletinde buluruz. Onun zenginliği hukukî hissine katiyen halel getirmemiştir. En basit mülkiyet meselelerinde bile, ondaki enerjiyi teyit edecek misallere şahit olmaktayız. Arabacıların ve otelcilerin hilelerine karşı eski İngiltere hukukunu müdafaa edercesine şiddetle mukavemet gösteren seyyah İngiliz, bu uğurda vermekten çekindiği miktarın on mislinden fazlasını sarfeder. Fakat halk buna güler ve bundan bir şey anlamaz. Allah versin de anlasın. Çünkü bu adamın müdafaa ettiği bir kaç Frangın hakikî muhtevası, bizzat eski ingilteredir.
O memlekette herkes bunu idrak eder ve ona kolay kolay tecavüz ettirmez, ayni vaziyette, ayni servette ve ayni şerait içinde bulunan bir Avusturyalıyı tasavvur ediyorum ve nasıl hareket edeceğini düşünüyorum: Eğer şahsî tecrübeme kalırsa, ancak yüzde onu İngilize imtisal eder, diğerleri mücadele üzüntüsünden, istiskalden ve nihayet, uydurma iddialara maruz kalmak ihtimalinden korkarlar ki, İngiltere’de bir ingiliz bunlarla tehdit edilemez, ve böyle olunca, o İngiliz başka yerde de bunu kaygı etmez. Aksi takdirde, masraftan çekinmez. Fakat Avusturyalının sarf ettiği ve İngilîzin bundan imtina ettiği o Frankta, hatıra gelenden daha başka birşey gizlidir. Onda ingiltere ve Avusturya’nın müşterek bir şeyi mevcuttur. Orada içtimaî ve siyasî inkişaflarının asırlık tarihi saklıdır. Yukarıda vazettiğim iki esastan birisini izaha çalıştım. Hukuk için mücadele, alakadarın kendi hakkında bir vazifesidir, şimdi de ikinci esası gözden geçirelim.
Hukukun müdafaası cemiyet hakkında bir vazifedir. Bu esası tahkik için, enfüsî manada hukuk ile afakî manada hukukun münasebetini biraz daha yakından tetkik etmeğe mecburum. Bu münasebat neye bağlıdır?. Afakî hukukun şartını temin etmesine bağlıdır, demekle bu husustaki sathî fikri ifade etmiş oluyorum.
Müşahhas hukuk (Concret), ancak mücerret hukuk kaidesinin bu hukukun mevcudiyetine izafe ettiği şeraitin bulunduğu yerde mevcuttur. Bu nazariyenin bütün esası buraya istinad deder. Fakat bu nazariye meselenin bir cihetini tamamen ihmâl ederek, sadece müşahhas hukukun mücerret hukuka tabiiyeti ile iştigal ediyor, bu şekil, bir tabiiyet münasebetinin tamamen mukabil cihette de mevcut olacağım nazardan uzak tutuyor. Sırf müşahhas hukuk, mücerret hukuktan hayat ve kuvvet almaz. Bilmukabil o da hayat ve kuvvet verir. Hukukun cevheri onun amelen tahakkukudur. Asla gerçekleşmemiş olan veya gerçekleşmeden fariğ olan bu hukuk kaidesi, artık bu isme lâyık değildir ve hukuk mekanizmesinde hiçbir iş göremeyen atıl bir çark haline gelmiştir, en ufak bir tahavvüle bile meydan vermeksizin onu söküp atmak mümkündür. Bu hüküm bilaistisna hukukun her kısmı için ve hukuku amme için olduğu gibi, hukuku ceza ve hususiye için de doğrudur. Ve Roma hukuku (La desetudo) yu kanunların ilgası sebebi olarak kabul ederek bu prensibi sarahaten teyit etmiştir.
Ve uzun zaman kanunların ademi tatbiki neticesinde (Nonusus) hukuku şahsiye ortadan kaybolur. Hukuku amme ve hukuku cezanın tatbiki, amme kuvvetlerinin bir vazifesi haline gelmişken, hukuku hususiyenin tatbiki ferdler hukuku haline irca edilmişdir. Yani münhasıran onların hareket ve teşebbüslerine terk edilmiştir. Birinci halde kanunun tatbiki için devlet kuvvet ve uzuvlarının vazifelerini ifa etmeleri lâzımdır, ikinci halde ise fertler, hukuklarım müdafaa etmelidirler. Eğer cehalet tenbellik, korkaklık gibi her hangi bir sebeble ferdler, umumiyetle ve mütemadiyen gayrı faal kalırlarsa hukuk kaidesi, vakide felce uğratılmış olur. Ohalde hukuku hususiye kaidelerinin şe'niyeti ve tatbik kuvveti, hukuku müşahhasamn müdafaası sayesinde, tezahür eder, ve eğer bir tarafdan bu hukuk kaideleri hayatlarım kanundan İstiane ediyorlarsa, diğer taraftan da ona hayat veriyorlar. Mücerret veya afakî hukukla enfüsî veya müşahhas hukukun münasebeti, kalbe gelmek için kalbden çıkan kanın devranını andırır. Hukuku amme prensiblerinin tatbiki, memurların vazifelerindeki sadakata bağlıdır. Hukuku hususiyeninkiler ise, alakadarın hukukunu, yani hukukî his ve menfaatini müdafaadaki muharriklerin tesirine bağhdır. Eğer bu muharrikler vazifelerini yapmaktan çekinirlerse, eğer hukukî his korsen ve zayıf ise, eğer menfaat, ataleti, davaya ve mücadeleye karşı olan nefreti yenmek için kâfi kudrete mâlik değilse, artık hukuk kaidesinin tatbik kabiliyeti kalmaz: Ne ehemmiyeti var?.. Ondan müteessir olacak bizzat alâkadar kimse değil mi?,. Tarzında belki tahtie edileceğim.
Yukarda izah ettiğim veçhile muharebe meydanından bir kişinin kaçması misalini tekrar edeceğim: Bin muharipten bir kişi kaçarsa belki bunun farkına varılmaz. Fakat bunlardan yüz kişi muharebe meydanını terkederse sadakat gösterenlerin vaziyeti iyice tehlikeye girer. Mu-harebenin bütün sıkleti, yalmz onların Üzerine biner. Bu misal zannediyorum, hakiki hali doğru olarak gösteriyor. Hukuku hususiye mevaddında, haksızlığa karşı herkesin metanetle ittihat etmesi lâzım gelen, ve bütün milletçe ortak sayılan bir mücadele mevcuttur. Bundan kaçan, müşterek şeye karşı bir hıyanet irtikâp etmiştir. Çünkü bununla, düşmanın cüret ve emniyetini tezyit ederek ona kuvvet vermiş oluyor. Eğer haksızlık ve keyfî hareket zarar ikama baş kaldırmıya cesaret ederse bu kanunî müdafaa vazifesini deruhde edenlerin bu vazifelerini yapmadıklannın kafi bir işaretidir. O halde hukuku hususiyede herkes kendine göre kanunî müdafaa etmek vazifesile mükelleftir. Herkes kendi çevresinde kanunun tatbik ve muhafazasına davet edilmiştir.
Ve hukuku müşahhasa, ferdin menfeaatlarının hududu dahilinde, kanun namına mücadeleye girişmesi ve haksızlığı defetmesi için, devlet tarafından ona izafe edilmiş bir selâhiyet olarak kabul edilebilir. Bu, devlet memurlarına şartsız olarak tahmil edilen vazifeden ayrı, hususî ve şartlı bir vazifedir: Hakkım müdafaa eden, bu hakkın dar çevresi içerisinde bütün hukukunu müdafafaa ediyor demektir.
Davasının menfaat ve netayici, şahsından daha uzaklara da şamildir. Oraya bağlı olan umumî menfaat, sadece kanunun haşmet ve nüfuzunu müdafaasından mütevellit ideal menfaattan ibaret değildir: Belki herkesin kendi payına alâkadar bulunduğu, içtimai menfaatin kurulu nizamını korumıya ve yaşatmıya matuf, ve o ideal menfaati idrâk edemeyenlerin bile anhyabileceği, her yerde tezahür eden, tamamen pratik ve hakiki bir menfaatdır: Patron, iş nizamlarını tatbikten aciz kalırsa, alacaklı borçlusunun mallarım hacze cesaret edemezse, alıcı kısım doğru tartı istemiye ve narhları tetkike cesaret edemezse tehlikeye giren, yalnız kanunun ideal nüfuzu değil belki içtimaî hayatın feda edilen hakiki nizamıdır. Meş'um neticelerin hangi noktaya kadar gidebileceğini kestirmek güçtür. Bütün kredi sisteminin tehlikede olmadığını kimbilir? Çünkü apaçik hakkımı gerçekleştirmek İçin kavgalara, itirazlara ugrıyacağım bir yerde, onlardan sakmdırmiya çalışacağım sermayem, ecnebî yollarını tutacak, ticarî eşyamı millilerden alacağım yerde yabancılardan alacağım. Bu gibi hallerde kanunu tatbik cesaretini gösterenlerin akıbetleri hakikî bir işkence ve tecavüze yerini terketmiye müsaade etmeyen enerjik hukukî his, onların başına hahikî bir "felaket olur. Ve onlar, tabiî yardımcıları tarafından terkedilerek, umumî korkaklık ve tenbelliğin terviç ettiği haksızlıkla baş başa kalırlar. Kendi kendilerine sadık kalmağı çetin fedakârlıklar uğrunda temin ettikleri için, hürmet beklerlerken hakaret ve istihza ile karşılaşırlar.
Bu gibi vaziyetlerde ki mes'uliyet, halkın kanunu ihlâl eden kısmına değil, belki kanunu müdafaa cesaretini gösteremeyen kısmına terettüp eder,
Haksızlığın hukuku Ötelemesine müsaade eden, haksızlık değil belki hukukun kendisidir; katiyen haksızlık yapmayınız ve haksızlığa tahammül etmeyiniz; şeklinde ki şu iki vecizeyi yekdiğerile olan münasebetlerinde, tatbiki ehemmiyetlerine göre tasnif edecek olsaydım, birinci olarak: haksızlığa katiyen tahammül etmeyiniz, ikinci olarak ta haksızlık yapmayınız derdim. Filhakika: insanı olduğu gibi düşünürsek, hak sahibinin kat'i mukavemetine uğramak mecburiyeti, onu, bu mania bertaraf edilince, basit bir ahlâk telkinine istinat eden bir emri yapacak yerde, bir haksızlığı yapmaktan vazgeçirir. Tecavüz edilen hukuku mücerretenİn müdafaası alâkadarın kendi hakkında bir vazifesi olmakla kalmaz, ayni zamanda cemiyet hakkında da bir vazifesidir. Bunu ispat için daha fazla söylemeğe lüzum var mı?.
Alakadarın hukuku mücerretesİm müdafaa etmekle kanunu, kanunu müdafaa etmekle cemiyetin lâbit nizamını müdafa ettiği kabul edilince bu müdafaanın, cemiyete karşı bir vazife olarak ona yükletildiğini kim ret edecek? Eğer cemiyet onu, düşmana karşı hayat ve sıhhatim tehlikeye koyarak yürümeğe davet edebiliyorsa, eğer herkes yabancılara karşı müşterek menfaati müdafaa vazifesile mükellef ise bu, dahil için de tamamen öyle değil midir?. Cesur ve iyi düşünen bütün insanlar, dıştaki düşmana karşı olduğu gibi içdeki düşmana karşı da hepsi birleşerek metanet göstermeğe mecbur değil midirler?. Eğer yabancıya karşı mücadelede korkak firar, müşterek şeye karşı bir hıyanet sayılırsa, dahildeki düşmana karşı mücadelede öyle sayılmaz mı?. Bir memleketin hakimi kürsüde, polisi nezarette oldukça ancak hukuk ve adalet inkişaf bulur. Haksızlık ve keyfi hareket ( Arbitraire) denilen bu yedi başlı yılan kafasını kaldırdıkça herkes onu ezmekle muvazzaf ve mükellefdir. Hukukun hasiyetlerinden istifade eden herkes, kanunun kudret ve nüfuzunu müdafaaya yardım etmeğe mecburdurlar.
Hülasa herkes, cemiyet menfaatinde hukuk için fıtrî bir cidalcidir. Bu mefhum altında hukukunu müdafaa bakımından ferdin vazifesinin ne kadar çoğaldığını göstermek zaitdir: Bu mefhum, şu nazariyemizin öğrettiği gibi, kanun karşısında tamamen hodbin ve nef'î olan bir esas yerine, alâkadarın, kanununun kendisine yaptığı hizmeti gücü yettiği kadar iadeten ifa ettiği bir nevi mütekabiliyet esasını vazediyor. Ve yine bu mefhum, alâkadara büyük bir millî gayrete iştirak vazifesini yükletiyor, onun bu vazifeyi her hangi bir surette anlamı; olması haizi ehemmiyet değildir: Cihan hukuk nizamında en mühim olan şey, yalnız anlayarak yapanların hizmeti değil, aynı zamanda bilmeden ve anlamadan o nizama iştirak edebilecek müessir vasıtaların mevcudiyetidir.
O nizam, insanları evlenmeğe zorlamak için bazılarında en asîl beşer Ucalarını harekete getirir, bazılarında kaba hiss iştihalarını tahrik eder, bir üçüncüsünde haz aşkını, bir dördüncüsünde menfaat hissini kamçılar. Fakat bunların sonu evlenmeğe varır. Hukuk için mücadelede de birisi habis menfaat için, diğeri maruz kaldığı haksızlığın ıztırabı için, birüçüucüsü de vazife hissi veya hukuk fikri için harekete geçmiş bulunsun, bunların hepsi müşterek bir iş İçin, yani mütecavize karşi mücadele için çalışmağa aynı surette el veriyorlar. Burada hukuk için mücadelenin en yüksek ve en ideal noktasına erişdik. Bayağ^ menfaat muharrikinden başlıyarak, hukuk fikrinin gerçekleşmesindekı müşterek faaliyete ferdin iştiraki meselesine varmak maksadile, şahsın muhafazai mevcudiyet noktai nazarına geldik.
Hakkım mevzuubahs olduğu zaman ihlâl edilen veya tecavüze uğrayan bütün hukukumdur. Müdafaa edilen, himaye edilen yine odur. Ferdin kendi hakkı için mücadelesi bu suretle ne yüksek bir ehemmiyet kazanıyor. Bu ideal menfaat, ( İdeal ) diyorum çünki umumidir) hukuk için mücadelede cahillerin yegâne muharrik olarak kabul ettikleri şahsî ihtirasların, hudkâm maksat ve menfaatlerin, koyu endividüalizmin alçak mıntakalarmdan ne kadar yüksektedir. Fakat bu ideal o kadar yüksektedir ki, onu ancak hukuk felsefesi görebilir. Hukuk fikri aşkına hiç kimse dava ikame edemez diyenler olacak. Bu iddiayı bertaraf etmek için Roma hukukuna müracaat edeceğim, Roma hukukunda (actionea i papulares) müessesesinde bu ideal mananın filen tatbikî en olgun şeklini bulmuştur. Fakat bu ideal manayı yenisine vermekten çekinirsek haksızlık etmiş oluruz. Hukukuna tecavüz dolayisile duyulan manevi İstırabın şiddetine tahammül edemeyen her insanda, muhakkak bu ideal mana mevcuttur. Çünkü, mademki tecavüze maruz kalan hisse hüdkam bir muharrik dahi inzimam ediyor, işte bu hissin kendine mahsus olan kökü, hukuk fikrinin insan kalbi üstündeki manevî kuvvetindedir. Bu, hukuka tecavüze karşı enerjik bir ahlâk benliğinin direnmesidir. Ve hukukî hissin en güzel ve yüksek bir müşahididir. Bu, ruhiyatçı için olduğu gibi şair için de o kadar verimli ve o kadar cazip manevî bir , hadisedir. İnsandaki Bu kadar derin tahavvülü birdenbire hasıl edecek ve başka hallerde tamamen yabancı bulundukları ihtiraslı hamleleri gösterirler.
Bu ispat eder ki onların en samimî varlıklarında taşıdıkları asıl bir hisse tecavüz edilmiştir. Manevî âlemde bu bir fırtınadır. O his, her şeklinde heybetli ve haşmetlidir. Teessüründeki şiddet, sürat ve sertlik, ve tehevvür halindeki unsurları veya bir kasırgayı andıran manevî kuvvetindeki kudret sayesinde onun önünde zincirler kopar [ve herşey devrilir. Fakat onun iyileştirici ve temizleyici tesirleri cemiyet için olduğu gibi fert için de fikir sahasmde temiz bir hava yaratır.
Fakat ferdin mahdut kuvveti, mütecasire destek olup hukuka bunu diriğ eden müesseselerin mukavemetine uğrarsa o zaman o his fırtınası kendi üstünde kopar. Ve artık onun için tecavüze uğrayan hukukî his uğrunda mütecasir, olmaktan başka akıbet yoktur. Veyahut bundan daha az feci olmayan ve güçsüzlüğü yüzünden haksızlığın soktuğu iğneyi kalbinde saklıyan, manevî varlığını ve hukuk inanıcını kaybeden insanın akıbetine uğrar. Hukuk fikrine yapılan tecavüz ve hakareti şahsına karşı yapılandan daha kuvvetle hisseden, ve şahsî hiçbir menfaati bulunmaksızın, ezilen bir hakkı kendi hukuku gibi müdafaa eden insanın ideal hissini yüksek benliklerin bir hassası addediyorum.
İdeal hamlelerden aciz ve onlara karşı soğuk kanlı olan insan, kanun ile hukuku, müşahhasa arasındaki yakınlığı ve «benim hakkım, bütün hukuk demektir, müdafaa edilen tecavüze uğrayan bütün hukuktur» şeklindeki izahı tamamile müdrikdir. Görünüşde bu aykırı bir fikirdir, filhakika bu mefhum hukukçuya da yabancıdır. Onun fikrince
kanunun, hukuku müşahhasa için mücadelede yeri yoktur. Mücerret olan kanun için mücadele edilmez, belki onun hukuku müşahhasa halinde tecessüt etmesi için mücadele edilir. Adeta kanunun fotoğrafla tespit edilmesi demektir ki, hukuku müşahhasaya tecavüz, ona sari değildir. Bu fikrin teknik ve ilmî lüzumunu kabul ediyorum,
Fakat bu hususiyet, kanunu ve hukuku müşahhasayı ayni sıraya dizen ve hukuku müşahhasaya tecavüzü kanuna tecavüz addeden, mukabil noktai nazarı kabulden bizi men etmez. Salim fikirler için bizim nazariyemiz ötekinden daha çok mülayimdir. Bunun en güzel delili lisandaki ifade şeklidir. Bizde davacı hukuku ile birlikte kanunu müdafaa eder. Romalılar buna Actio tegis derlerdi. Burada mesele haline gelen ve her hangi bir hususî halde münakaşa mevzuu olan bizzat kanundur. Bu fikrin, bilhassa en eski muhakeme usullerindeki zihniyet için büyük bir ehemmiyeti vardır. Bu fikrin ışığı altında hukuk için mücadele, artık kanun için bir mücadele olmuştur.

Murafaada sadece dava mevzuundaki menfaat, kanunu ; teşahhus ettiren mücerret bir münasebet gozetilmediği gibi içinde kanunun firari bir ziyası tespit edilen ve kanuna tesir etmeksizin bozulup kırılabilen yukarıda söylediğim fotoğrafı da mevzuu bahis olmaz, belki tecavüz edilen, ayaklar altında ezilen kanun mevzuubahsohır. Kanun müdafaa edilmelidir. Yoksa manasız bir kelime haline gelir Alakadarın hukuku ile birlikte aynı zamanda ezilen kanundur. Yukarıda izah ettiğim ve kısaca kanunun ve hukuki muşahhasanın tesanüdü dediğim bu mefhum, bunlar arasındaki münasebetin hakikî mahiyetini ifade eder. Bu münasebet, bununla beraber, hotkâmların anlayamıyacağı derecede derîn ve gizli değildir.
Bundan başka belki hotkâmlar bu münasebeti görebilecek nüfuzu nazara sahiptirler, çünki mücadeledeki vaziyet onların menfaati iktizasıdır. Alâkadar istemeden ve bilmeden kendisinden ve hukukundan yükselerek öyle ideal bîr noktaya gelir ki, orada kanunun müdafii vaziyetine geçmiş olur, hakikat daima hakikattir, isterse fert onu kendi menfaatinin dar bakımından tanımış ve müdafaa etmiş olsun. Kin ve intikam, Shylock'ı, hasmı Antoniorf etinden kesmek için mahkemeye sevkediyor. Fakat şair onun ağzından söylediği sözler, başkaları tarafından söylenebilecek doğru sözlerdir. Tecavüze uğrayan hukj: hissinin her zaman ve her yerde benimseyeceği lisan budur. Bu, hakkın her yerde hak olarak tanınmasındaki inancın sarsılmaz bir kuvvetini ifade ediyor.

Ve mücadele edilen şeyde şahsın değil kanunun mevzuubahs olduğuna inanan bir insanın kudret ve tavır anlatıyor, Shakespeare onu şöyle söyletiyor:
İstediğim insan etidir
Onu çok pahalı satın aldım.
O benimdir, onu istiyorum
Eğer bunu reddederseniz yuf o kanunlarınıza;

Venedik’in kanunları kudretsizmiş
Kanuna istinat ediyorum
Senedim elimde : * Kanuna istinat ediyorum. Bu dört kelime içinde şair, hiç bir hukuk filozofunun yapamadığı, enfüsî hukuk ile afakî hukuk arasındaki münasebeti ve hukuk için mücadelenin ehemmiyetini çok güzel tebarüz ettirmiştir.
Shylock’ın bu dört kelimelik müdafaası Venedik'in hukukunu teşkil eder. Bu adamın ağzından çıkan kelimeler kendi hayali gibi dİvasâdır. O eti isteyen davacı değil Venedik’in kanunlarıdır, Çünkü onun hukuku Venedik’in hukukudur. Ve onun ikisi birdir. Onun hukuku ile birlikte çiğnenen Venedik’in hukukudur. Eğer o, hakkını acı bir istihza ile tepeliyen hükmün altında ezilir, ağır hakaretlerle beli bükülür, dizleri katlanırsa tahkir edilen hissin Venedik hukukundan başka bir şey olmadığını, mahkemeden kovulanın Shylock olmayıp boş yere adalet diye bağıran orta karin yahudisi olduğunu müdafaa edebilir. Akıbetinin en feci tarafı, sadece hakkının kendisinden diriğ edilmiş olması değildir, ayni zamanda dindeki imanı kadar hukukta da şaşmaz ve yanılmaz bir imanı olan bu orta karın Yahudisini bir yıldırım inercesine sukutu hayale uğratan hakim, ona, kendisinin tanınılan haklardan mahrum edilen orta karın yahudisi olduğunu öğretiyor.
Hakim, Shylock in senedini muteber adetsin demiyorum. Fakat mademki bir defa bunun muteber olduğuna hükmetmiştir, artık bu hükmün infazından sarfnazar edemez. Hâkim, senedin muteber veya gayri muteber olduğuna hûkmotmekde takdiri haizdir. O, bunun muteber olduğuna hükmetmiştir. Shakespeare meseleyi o suretle teşrih etmiştir ki, bu hüküm hukukan tatbiki mümkün olan yegâne sureti haldir. Venedik’te hiç kimse bu senedin hükümsüzlüğünden şüphe etmiyordu. Bizzat Antonio ve arkadaşları, hattâ mahkeme, Yahudinin haklı olduğunda müttefik idiler. Hakkına olan bu itimat ve emniyet neticesi, Shylock adaletin yardımına baş vuruyor ve Daniel intikam diye haykıran alacaklıyı hakkından feragat ettirmek için boş yere uğraştıktan sonra nihayet bu hakkı ona tanıdı. Ve Yahudinin hukukunu temin ve teyit eden hüküm okununca bütün şüpheler zail oldu. Fakat alacaklı bu hükmü infaz ettirmek istediği zaman, bu hakkın mevcudiyetine şeklen hükmeden ayni hâkim ciddî bir def ve itiraza tahammülü olmayan basit bir teville hükmü infazdan imtina etti: İçinde kan bulunmayan insan eti bulunabilir mi?
Shylocka bir kilo insan eti kesmek hakkını tanıyan jhâkim, vücutta kansız et bulunamayacağından binnetice, bir kan hakkı da tanımış demektir. Ve bir kilo et kesmeye ! hakkı olan bir kimse, eğer isterse bir kilodan dalla az bir miktar kesebilir. Fakat Yahudi bu iki haktan da men edilmiştir. «Ancak içinde kan bulunmayan et kesebilir, fazla ve eksik olmamak üzere tam bir kilo et kesebilir» dendi. İşte burada Yahudi hakkından menedilmiştir. Şüphesiz buradaki haksızlık, beşeriyetin menfaati namına yapılmış bir haksızlıktır. Ne olursa olsun velevki beşeriyet j menfaati gözetilerek yapılmış olsun, yine haksızlık olmaktan kurtulmaz. Eğer gayeler vasıtaları meşru kılarsa niçin hükümden sonra buna ittiba ediliyor da hükümden evvel gözde tutulmıyor. Shylock ın hayali bana ondan daha az tarihî ve edebî olmayan bir romanı hatırlattı. Kuvvetli bir hakikati temsil eden Henri von Kleist in Michael kolhaas ismindeki romanı. Shylock mağdur olmuş ve mağlup bir vaziyette hakimin hükmüne mukavemetsiz mutavaat etmiş olduğu halde; Michael kolhaas başka suretle hareket ediyor. İnkâr edilen hakkını temin edecek vasıtalar tükenmiş, mahkemenin zalimane bir adaleti ona bütün hak yollarını kapatmış, hükümdara varıncaya kadar adaletin en büyük mümessilleri haksız tarafı istilzam etmiş ve o, hakkında irtikâp edilen cinayetin sonsuz tesiri altmda bitap bir halde: «Ayaklar altında ezilecek idisem, insan olmakdansa bir köpek olmalı idİm.» Diye haykırıyor ve bu anda muhakemesi durmuştur: «Kanunların himayesinden beni mahrum edenler, beni çöl vahşileri arasına katıyorlar, ve kendi kendimi himaye etmem için topuzu elime veren onlardır» diyor, ve satılık adaletin lekeli kılıcını zabtediyor, ve onu Öyle bir şiddetle sallıyor ki, korku ve hey can memleketin her tarafına yayılıyor. Artık kurt yeniği devletin temelleri sarsıhyor. Ve prens tahtında titriyor. Bununla beraber Michael i tahrik eden intikamın vahşî hissi değildir. Fakat Michael Afrika vahşilerine karşı yeri göğü ve havayı harbe sürüklemek için ihtilâl sesini bütün cihana yaymak isteyen ve ezilen hukuk hissi uğrunda bütün beşeriyete harp ilân eden Kari Moor gibi katil ve vahşi değildir.
Michael i tahrik eden bir ahlak fikridir.

Hem öyle bir ahlak ki, uğradığı tecavüzü tatmin vej vatandaşlarının hukukunu, müstakbel taaruzlardan korumak! vazifesini herkes karşısında deruhde eder. Michael, gayesiz ve yıkıcı hir mücadeleye girişmiyor, mücrim ve şeriklerinden başka kimseye dokunmak istemiyor. Hukukunun temin edileceğine güvenince, silâhlarım istekle bıra| kıyor. Fakat bu adamın misali, sanki haksızlık ve alçaklığın o devirdeki derecesini göstermek için seçilmiştir. Vej bilhassa ölmezden evvel hakkını istirdat ediyor, ve insanlık! liyakatini koruyan, hukukuna şeref veren ve uğrunda mü] cadele ettiği fikir, onun kalbini ölüm korkularından üstel çıkartıyor. Bu adli Aram, ne büyük düşünceler doğurur.
Bir çocuk kadar saf, ve ailesi için aşkla dolu, iyi temiz bir insan, düşmanın sığındığı melcei ateş ve demirle
bozan bir Atilla kesiliyor. O halde bu değişiklik nereden geliyor? Bu değişiklik, kendisine galebe çalan düşmanlarına onun manen tefavvuk eden vasfından doğuyor.

Bu değişiklik, onun hukuka olan büyük hürmetinden,! hukukun kutsiyetine inanışından ve doğru ve asil olan hukuk! hissinin inanış kuvvetinden doğuyor. İşte akibetin heyecanlı ve faci tarafı budur. Onu ölüme sürükleyen şey, tabiatın ve esaletin yüksekliğidir: Saygısız ve korkak hâkimlerle, kuvvetlilerin ve büyüklerin fenalıkları ve o devir insanlarının sefaletleri karşısında, hukuk fikri uğrunda her şeyi feda eden ve hepsini unutan, hukuk hissinin ideal hamlesi ve asil sedakatidir. Onun İrtikâp ettiği suçlar, kendisini hak yollarından zorla uzaklaşdırarak, haksızlığa sürükleyen hükümdarın, hakimlerin ve memurlarm üzerine iki misli, üç misli bir tazyik yapıyor.
Çünkü ağırlığı ne olursa olsun, insana yapılan hiç bir haksızlık, salim bir hisse göre, allah tarafından seçilen ve hukuku bizzat ihlâl eden makamın irtikâp ettiği haksızlığa kıyas edilemez. Adaletin katili, hakiki bir hukuk günahkârıdır
Kanunun bekçisi ve koruyucusu onun katili oluyor. Bu, hastasını zehirleyen bir doktora, küçüğü boğan bir vasiye benziyor. Eski JRomada ahlâksız hakim ölüm cezasına çarptırılırdı. Yaralanan his uğruna suçlu olup kimsenin haşin ve korkulu çehresi, hakkı çiğneyen adaleti bütün kuvvetile ittiham eder. ; Bu, adalet için korkunç bir gölgedir. Tarafgir veya satılmış bir adalete kurban giden kimse, hemen hemen, hukuk yollarından zorla dışarı atılmıştır.
O da o zaman, hakkını kendi ihkak eder, intikamım kendi elile alır. Bazan gayeyi tecavüz ederek, cemiyetin korkunç bir düşmanı, bir haydut, bir katil olur.
Michael gibi, manevî ve asıl varlıklarile bu gibi dalâletlere karşı kendilerini koruyanlar bile suç işlerler, ve hatalarının cezalarına çarpılırlar, hukukî hislerinin fedaîsi olurlar.
Fedailerin kanlan boşa akmaz, derler, bu onlar için çok doğrudur. Ve onların korkunç gölgesi, yoluna feda edildikleri hukuka karşı vukubulacak tecavüzleri uzun müddet imkânsız kılar.
Hukuk müesseselerinin noksanlığı yüzünden meşru bîr hakkı tatmin edîlemİyen kudretli ve ideal bir hukukî iissi olan kimsenin, yolunu nereye kadar şaşırdığını cazip bir misalle gösterebilmek için bu gölgeyi tahayyül ettim.

Kanun için mücadele, o zaman kanuna karşı bir mücadele şeklini alır. Kendisini himaye edecek olan kuvveti tarafından ihmal edilen hukukî his, kanunun sahasını! terkeder, ve fena iradenin, aczin yapamadığı şeyi bizzat i icrayı adalet ederek kendi kendine elde eder. Bunaj benzer vaziyetleri yalnız başına protesto edecek vej onlara karşı gelecek olan, hususî bir kudret ve şiddetle j mücehhez varlıkların millî hukuk hissi değildir, bu ithamlar ve protestolar, baz. hallerde bütün bir millet! tarafından yapılır. Ve bazı tezahurlar, bir millet veyaj muayyen bir sınıf tarafından onların sureti tahsis ve tarzı j tatbik ve telâkkisine göre, devlet müesseselerine halk1 tarafından eklenmiş bir müessese olarak kabul edilebilir. \
Bunların hepsine misal olarak, orta karinda Şarlman mahkemeleri, adlî düello, ceza mahkemelerinin tarafgirliği ve aczi, âmme kudretinin zaafı zikredilebilir. j
Haysiyete karşı işlenen suçlar için devletin koyduğu! cezaların, şerefini saydıran bazı sınıfların hislerini tatmine elverişli olmadığını gösteren düelloyu da zikredeceğim.
Korsika’daki vendetta şimali Amerikadaki Lynch de bunlar arasındadır.
Bütün bu hadiseler İspat eder ki, devlet müesseseleri! halkın hukukî hissile ahenktar değildir. Bu hadiseler, o müesseselere her fırsatta ehemmiyet atfedilmesini veya tadil edilmelerini telkin eder. Kanun, bu hadiseleri men etmekle beraber, onları filen ortadan kaldırmağa muvaffak olamazsa onlar, fert için korkunç bir ihtilâf menbaı olur. Vatan müdafaasında itaatkâr olan Korsikalı, vendettada vatandaşları tarafından öldürülür. Amiyane bir fikrin tesiri altında, kendisini vendettaya terkeden Korsikalı, adaletin intikamcı kolları arasına düşer. Bir şeref vazifesi addettiği hallerde ona müracaat eden kimse, kendi şerefini lekeler. Vendettayı kabul eden cezalandırılır. Vaziyet, hakim için olduğu gibi, alâkadar için de müşküldür. Eski Roma’da buna benzer hadiseleri aramak boştur.
Roma’da devlet müesseselerile millî hukuk hissi tam bir ahenk içindedir.
Şahsın kendi hukuku uğrundaki mücadelesi için hiç bir şey söylemiyeceğim. Adalet fikrinin tahkikine erişebilmek için, şahsı sevkeden muharriklerin tekamülünü takiben, en aşağı basamak olan hesaplı menfaat muharrikinden yükselerek, şahsiyetin ve manevi hayat şartlarının müdafaası olan en yüksek basamağa geldik. Hukukuna tecavüz edilen kimsenin yanlış bir adımı, bu son noktada, onu haksızlık deryasına sürükleyebilir.
Fakat bu mücadelenin faydası, yalnız hukuku hususiyeye veya hususî hayata münhasır değildir, bunlardan. daha ötelere de şamildir. Bir millet, onu teşkil eden fertlerin hey'eti mecmuasıdır, ve o millet kendisini teşkil eden fertler gibi hisseder, hareket eder ve düşünür.. Eğer hukuku hususiye münasebetlerinde, ferdin hukuk hissi zayıf, korkak ve metanetsiz görünürse, eğer haksız kanunların ve fena müesseselerin ihdas ettiği manialar yüzünden ferd, serbestçe inkişaf ve hareketi için lâzım olan muhiti bulamazsa, eğer himaye ve inkişaf beklediği yerlerde haksızlıklarla karşılaşırsa, ve nihayet bütün bu şerait içerisinde, haksızlığın tesirine alışır ve onu, değişmesi mümkün olmayan bir şey gibi kabul etmeğe başlarsa, böylece esir yaşamış, ezilmiş ve lakayt bir hukuk hissinin, ferde değil fakat bütün bir millete ve onun siyasî hürriyetine yapılan bir suikast ve teşkilâtı esasiyesine vaki bir tecavüz ve nihayet memleketin düşman tarafından istilâsı karşısında, birdenbire canlı bir tesir ve kudretli bir hareket gösterebileceğine kim inanır?
Kendi öz hakkını cesaretle müdafaa etmeğe alışmamış olan kimse, umumun hukuku için hayatını ve servetini kendi arzusile tehlikeye koymak zaruretini nasıl hissedebilir ?
Haz aşkı ve korkaklık yüzünden şahsına ve şerefine vaki tecavüzün husule getirdiği manavî zararı anlamıyarak, kendi hukukunu ihmal eden ve hukukunda maddi menfaatinden başka hiç bir ölçü bilmeyen kimsenin, şeref ve hukuku mevzu bahsolduğu zaman, başka suretle düşüneceğini kim ümit eder.
O halde bugüne kadar tekzip edilen bu İdealizm, birdenbire nereden doğacak?
Hayır I.. Hukuku amme ve milletler arası hukuku için mücadele eden kimse, hususî hukuk için mücadele eden kimseden başka bir şey değildir.
Hukuku hususiye münasebetlerinde ferdin iktisap ettiği vasıflar medenî hürriyet için ve yabancı düşmana karşı mücadelede de aynen mevcuttur. Hukuku hususiye sahasına ekilen şey, hukuku amme ve hukuku beynelmilel sahalarunda meyva verir. Bu kuvvet, hukuku hususiyenin basık !

mıntıkalarında ve en ince hayat münasebetlerinde damla damla toplanarak teşekkül eder. Devletin yüklendiği büyük eserler için muhtaç olduğu bu manevî sermaye, işte orada birikir. Hukuku amme değil, fakat hukuku hususiye, milletlerin siyasî terbiyeleri için hakiki bir mektepdir, bir milletin, icap edince, siyasî haklarını ve beynelmilel vaziyetini nasıl müdafaa edeceğini anlamak için, ferdin hususî hayatta haklarını nasıl müdafaa ettiğine bakmak kafidir. Hukuk için mücadeleye daima amade olan İngiliz'in misalini bir az evvel yukarda zikrettim. Bir Frank için yaptığı haşin mücadelede İngiltere’nin siyasî inkişafı mevzu bahstir. Herkesin en ufak şeylerde bile hakkını cesaretle müdafaya alışdığı bir yerde, bir milletin en kıymetli bir şeyini ondan ayırmağa kimse cesaret edemez. Dahilde siyasî inkişafının en yüksek derecesini bulan ve hariçte kuvvetinin en büyük tezahürünü gösterebilen eski Roma milletinin mütekâmil bir hukuku hususiyeye malik oluşu, asla bir tesadüf eseri değildir, mütenakız görünse bile. hukuk ve idealizm birdir. Ve burada muhayyelenin idealizmim kast etmiyorum, fakat karekter idealizmini yani, buzat kendini gaye edinen ve bundan başkasına da ehemmiyet vermeyen insanın idealini murat ediyorum. Hukukuna vaki tecavüzün, hükümet tarafından veya bir şahıs veyahut yabancı bir millet tarafından yapılmış olması ehemmiyeti haiz değildir. i Kendisine yapılan tecavüzlere karşı gösterdiği mukavemetin derecesi, o tecavüzü yapan kimsenin şahsına nispetle Ölçülmez, fakat hukuk hissinin kudretile ve kendilini müdafaada itiyat ettiği manevî kuvvetle ölçülür. Bir milletin haricî ve dahilî siyasetteki mertebesi o milletin manevî kuvvetine tekabül eder, Bu, ezeli bir hal kik attır. Büyük bir imparatorluk, yüzlerce milyon nüfusuna ve silâh kuvvetlerine rağmen, küçük İsviçre memleketinin milletler arasında işgal ettiği şerefli mevkiî asla iğfal edemiyor. İsviçrelilerin tabiatı, şiir ve san'at sahasında asla ideal değildir. Romalılarınki gibi sakin ve amelidir. Fakat hukuktan bahsederken, ideal kelimesine verdiğim mana İngilizlere tatbik edildiği gibi İsviçrelilere de tatbik edilebilir. Eğer insan, hukuk ve nizamın idamesinde hiç bir pay almaksızın, münhasıran kendi hakkım müdafaaya bağlı olsaydt, hukuk hissinin bu idealizmi kendi temellerini kendi yıkacaktı. fert kendi hakkım müdafa; ederken, umum hukuku müdafa ettiğini, ve umum hukuk' için mücadele ederken kendi şahsî hukuku için mücadele ettiğini bilir.

Devlet, suçluları veya kanunmı ihlal edenleri takip veya cezalandırmak İstediği zaman, halk kütlesinin suçlular^ tarafını iltizam ederek kuvvayi umumiyeye milletin tabii hasmı nazarile bakması şeklinde ve başka yerlerde ekseriyetle rastlanan bu müessif hadiseyi, bu görüş tarzının, bu hakçıhğın hakim olduğu yerlerde aramağa çalışmak boştur.
Her insan bilir ki, hukukun oradaki gayesi, kendi gayesinin aynıdır, suçluya, ancak suçlu tecazüp gösterir, Bilâkis namuslu insan hükümet ve zabıtaya derhal yardıma
koşar. Yukarıda söylediklerimin hepsinden bir netice çıkarmak zamanı yeni geldi:
Dahilde sağlam olan ve sarsılmayan ve hariçte kendi] sini saydırmak isteyen bir devlet için, hukuk hissini aaı{ famak ve bu hissi kuvvetlendirmekten daha kıymetli bir servet olamaz. Bu ihtimam, siyasî terbiye aleminin en ehemmiyetli ve en yüksek vazifelerinden birisidir. Devlet, her vatandaşın hukuk hissinin sıhhat ve kudretinde, kendi kuvvetinin en mebzul bir menbaına ve hariçte olduğu gibi dahildeki bakasınm da en sağlam bir teminatına maliktir.
Hukuk hissi, bütün bir ağacın köküdür, eğer kökün değeri olmazsa, eğer kök çorak kumlar ve kayalar arasında kurursa, geriye kalanı bir serap olur.
Bir fırtına ile bütün ağaç yerinden sökülür. Köklerin, toprağa gömülü oldukları için gözden saklı olmalarına mukabil, gövde ve zirvenin görünürde olmaları rüçhan ;'haklarını teşkil eder, Haksız kanunların ve fena hukuk müesseselerinin halkın manevî kuvveti üzerinde yaptığı menfi tesir, toprağın altında, siyaset adamlarının ehemmiyet vermedikleri bir yerde kendini gösterir. Onlar için mevzuubahs olan sadece üst kısımdır ve ağacın kökünden zirvesine doğru yükselen zehirden hiç haberleri olmaz, Fakat İstipdat, ağacı devirmek için neresini baltalamak lâzım olduğunu iyi bilir. Zirvesini değil, doğrudan doğruya kökünü baltalar. İstipdat her tarafta hukuku hususiyeye tecavüz ederek, fertler hakkında şiddet göstererek işe başladı. Bu taraftaki işini bitirince ağaç. kendi kendine yıkılır. İşte, her şeyden evvel ona burada mukavemet etmek lâzımdır ve Romalılar, decmvirat yı ve kırallığı sona erdirmek maksadile bir kadının namus ve ırzına vakî bir tecavüzden nasıl istifade edeceklerini iyi bilirlerdi. Bir milletin bütün manevî kuvvetini ve canlı bir hissini öldürerek istİpdada mukavemetsiz bir galibiyet temin etmek £ İçin, Machiavel köylüleri angariye ve külfetler altında ezerek ve şehir halkını polisin nezareti altına alarak seyahati pasaporta tabi tutmak gibi onların şahsî hüriyyetini ezmekten başka çare bulamadı. İstipdat ve haksızlığın \ girdiği kapıdan yabancı düşman da girer. Ve düşman o kapıdan girince âlimler çok geç olarak, milletin hukuk hissinin ve manevî kuvvetinin Lyabancı düşmana karşı ; sarsılmaz bir kala olduğunu öğrendiler.
Orta sınıf halkının ve köylülerin mutlakıyete! ve feodal mütecavizlere karşı hedef oldukları devirde, Alman imparatorluğu Lorraine ve Alsace’ı kaybetti.
Kendileri için heyecan duymayı unutan fertler imparatorluk İçin nasıl heyecan gösterebilirler. Tarihin verdiğim çok geç öğrenmişsek, bu bizim kendi hatamızdır. Çünkü tarih, bize, bu dersleri yüksek ve açık bir sesle okutuyor. Bir milletin kuvveti o milletin hukuk hissini gösterir. Millete hukuk hissini aşılamak, devletin kuvvet ve sıhhatini aşılamak demektir. Bundan, nazarî ' talim ve terbiyeyi kastetmiyorum.
Belki bütün adalet prensiplerinin amelileşmesini murat ediyorum. Hukukun haricî makanizması kâfi değildir. Bu makanizma, en mükemmel bir nizamın hakim olacağı şekilde, büyük bir muvaffakiyetle teşkil ve idare edilmiş olduğu halde yukarki zaruretin bariz bir surettö ihmal olunması da mümkündür. Esaret, irtifak yahudi ciziyesi gibi eski zamanın diğer bütün müesseseleri, kudretli ve salim bir hukuk hissinin beklediği şeylerle tam bir tenakuz içinde idi, Ve devlet, üzerlerinde tazyik yaptığı ön sınıfta bulunan yahudileri köylüleri, orta sınıf halkı ezmekten ziyade kendi kendini harap ediyordu.. Maddi hukukun vuzuh, kat'iyet ve sebatı, yalnız hukuku hususiyede değil bütün hukuk çevresinde, mali, idari ve inzibati sahalarda, salim bir hukuk hissinin çarpışacağı bütün kaidelerin ilgası j mahkemelerin istiklali, muhakeme usullerinin mümkün olduğu kadar ıslahı.. İşte fertlerinin hukuk hissinin ve binnetice kendi kuvvetinin tam inkişafına varmak için devletin tahip edeceği yol budur.
Haksız olan mevzuat, millet tarafından fena tanımlan müesseseler, halkın hukuk hissine ve binnetice millî kuvvete bir tecavüz teşkil eder.
Bu. devlete raci ve devletin zararla ödediği ve ayni zamanda hukuk hissine vaki bir hakarettir. Buna benzer hataların, devlete bir müstemlekeye mal olduğu haller görüldü. Yalnız bu tedbirler sayesinde devletin o hatalardan korunabileceğini iddia etmiyorum. Bil'akis bu fikrin tatbikinin, devletin birinci ve mukaddes bir vazifesi olduğunu iddia ediyorum. Fakat belki bu, ilmî bir idealizmdir; ve böyle ihtiyaçlara omuz silken pratik siyaset adamlarına da taarruz etmiyorum. Ve bunun içindir ki, onların en iyi anlayacağı şekilde, meselenin pratik tarafını da gösterdim. Hukuk fikri ve devlet menfaati el ele yürürler. Hukuk hissinin kuvveti ne olursa olsun, bozulmuş bir hukukta mukavemetsiz kalır. Her zaman söylediğimiz gibi, hukukun cevheri harekettir. Açık rüzgâr bir alev için ne ise, serbest hareket te hukuk hissi için odur. Ona mani olmak veya onu bozmak, hukuk fikrini boğmak demektir.

Burada artık mevzu tükendi, yazıma nihayet vereceğim. Bununla beraber, bu mevzua sim sıkı bağlı olan diğer bir meseleye okuyucunun dikkati nazarını celbedeceğim.
Bugünkü hukukumuz, daha doğrusu, bugünkü Roma hukuku, yukarıda izah etttiğim ihtiyaçları tatmin edebilir mi? Tereddütsüz olarak söyleyebilirim ki katiyen tatmin
edemez. !
Orada, burada haklı tesir yapmadığı için değil, fakat yukarıda söylediğim gibi, salim bir hukuk hissinin cevhJ rine tamamen zıt bir noktainazarın hâkimiyeti altındı bulunmuş olması itibariyle, bir hukuk hissinin istedi^} şeyleri tatminden çok uzaktır. Ve burade, hakka tecavüzi yalnız şeye karşı değil, ayni zamanda şahsı karşı bir tecavüz addeden idealizmi kast ediyorum. Bizim hukukiİ muz, bu idealizmi katiyen müdafaa etmiyor; ve şeref! tecavüz müstesna olmak üzere, hukuka karşı yapılal bütün tecavüzleri irca ettiği ölçü, tamamen maddî bil Ölçüdür. Bayağ, maddicilik, orada en olgun manasını erişmiştir.

Fakat seninki, benimki mevzu bahs olunca hukuk| mütezarrıra, ihtilafın mevzu ve kıymetinden başka bir şey temin etmek mecburiyetindemidır ? Eğer bu doğru ise, çalınan şeyi geri veren hırsız, serbest bırakılabilir, fakal hırsız, yalnız mütezarnnn şahsına taarruz etmiş değildir, aynı zamanda devletin kanunlarına, ammenin intizamına ve ahlak kanununa da karşı gelmiştir, diye cevap verili, yor. Açıktan açığa borca itiraz eden borçlu, mukaveleyi ihlâl eden bayi ile mucir ve beni aldatmak için, ona bahşettiğim itimadı suiistimal eden vekil hakkında ayni cevap verilemez mi?.. İlk elde bana temin edilecek bir şeyin uzun mücadeleden sonra da temin edilememiş olması, taarruza uğrayan hukuk hissinin tatmin edilmesi mi demektir?.. Tamamen meşru olan bu tatmin arzusunu tecrit edersek iki taraf arasındaki tabiî muvazene altüst olur. Davanın menfi vaziyetinden doğan ve tarafları korkutan tehlike, birisi için sadece haksız olarak edindiği bir şeyi iade etmek olduğu halde, diğeri için kendisine ait olan bir şeyi kaybetmek olur. Davanın müsbet vaziyetinin temin ettiği faide. birisi için hasmının zararına servetinin fazlalaşmas! olduğu halde diğeri için hiçbir şey kaybetmemektir. Ve ozaman yalancılığa, hilekârlığa cesaret verilmiş olur.
Burada, hukukumuzun sadece şeniyetîni tavsif ettim. Acaba bu mes'ulİyeti Roma hukukuna kadar götürebilir miyiz?.. Bu noktadan Roma hukukunu üç safhaya ayırıyorum:
Hukuk hissinin şiddetinin ölçüsüz bulunduğu ve hâkimiyetini temin edemediği eski hukuk safhası hukuk hissinin kudretinin ölçülü bulunduğu mutavassıt safha, nihayet hukuk hissinin zayıfladığı ve ezildiği imperatorluk veya Justinien devri.
Bu ilk safhaya ait araştırma ve tetkiklerimi evvelce neşretmiştim. Şimdi ondan çıkardığım neticeleri hulasa edeceğim: Eski devrin mütehevvir hukuk hissi, hukuku hususiyeye yapılan her taarruz ve tecavüzü, hasmının .suçluluk derecesini veya masumiyetini düşünmeksizin, enfüsî bir haksızlık addeder; mücrime ve masuma kar9l ayni surette tatmin edilmek ihtiyacını duyuyor. Sarih .bir borca veya. hasmının malına ikaettİği bir zarara itiraz eden kimse davayı kaybederse onun iki mislini öderdi.
Malin semerelerini zilyet sıfatîle alan müstehik, davayı kaybedince iki mislini öderdi. Davayı kaybeden davacı da ayni cezaya çarpıtırdı, çünkü başkasının malına karşı bir iddiada bulunmuştur, borç miktarı hakkında yanılmışsa, diğer kısmı kat'î dahi olsa, hepsi hakkında davayı kaybederdi. Eski hukukun bu müessese ve kaidelerinin bir kaçı, yeni hukuka da girmiştir. Fakat bunlar yeni hukukun yarattıkları çok başka bir fikri temsil ediyor. Yeni hukuk, bütün hukuku hususiye münasebetlerinde hata Ölçüsünün tatbik ve tesisi diye tavsif edilebilir. Afaki ve enfüsî haksızlık bariz bir surette ayrılmışlardır, afaki, haksızlık, yalnız hüküm olunan şeyin iadesini mecbur kıldığı halde enfüsî haksızlık, bazan bir para cezaıı ile bazan da cismani bir ceza ile neticelenirdi.
Cezaların bu suretle ölçülü tatbiki, orta safhadaki Roma hukukunun en mukaddes fikirlerinden birisi idi. Vediayı inkâr eden veya onu zabteden müstevdi, kendisine tevdi edilen itimat ve vazifeyi şahsi menfaati yolunda istismar veya açıktan açığa bu vazifeyi ihmal eden vekil veya vasinin o şeyi iade veya o zararı sadece tazminle kendisini kurtarabilmesi, Romalının hiç anlayamadığı bir şeydi, Romalılar, evvelâ tecavüze uğrayan hukuk hissinin tatmini, sonra buna benzer hareketlerin terhibi için bu gibilerin cezalandırılmalarım isterlerdi. Tatbik edilen cezaların birincisi cismani cezalardı. Bu cezalar, Romalıların hayatında tasavvur olunabilen cezaların en ağın idi, çünkü bu cezalar, müncer oldukları içtimai mahkumiyetten başka, bütün vatandaşlık haklarından mahrumiyeti, bir nevi medenî ölümü intaç ederlerdi.
Bu ceza, tecavüzün hususî bir kastı haiz olduğu bütün hallerde tatbik olunurdu. Ondan sonra, para cezalan gelirdi ki, bunların tatbiki, bugünkü şekliyle mukayese edİlemiyecek derecede genişti. Haksızlığı yüzünden aleyhine dava açılan veyahut .haksız bir davayı yöndemleyen kimseler hakkında bir yığın cezalar vardı, ve bu cezalar ihtilâf mevzuunun kiymetine göre (1-3, 1-4, 1-5, 1-10) gibi kısımlara ayrılmıştı. Ve hasmın teannüdünü yenecek başka bir vasıta bulunmadığı hallerde, bu cezaları iki misli ve hatta gayri mahdut bir surette, yani davacı o sıraların kifayetine temamile muvafakat odincoye kadar çoğaltışlardı.
Usulü muhakemede müddeî aleyhe münhasır iki müessese vardı. Ya müteakip zarar ve ziyanlara sebebiyet vermeksizin tecavüzden vaz geçmek, veyahut kanuna karşı kasıtlı bir tecavüzün suçlusu olarak mahkûm edilmek ve bu suretle cezaya çarpılmak. Bunlara (preteur) emirnameleri ve «aetiones arbitrariae» denirdi.
Eğer hakimin veya mağistrat nin emrini neticesiz bırakırsa bu hareket, itaatsizlik ve isyan addedilir. Ve artık o zaman yalnız davacının hakkı mevzuubahs olmaz, belki uzuvları tarafından temsil edilen kanun mevzuu bahis olur ve kanuna tecavüz, davacı lehine hüküm olunan para cezasile ödenmiş olur. Bütün bu cezaların gayesi, ceza kanunundaki cezaların gayesinin aynidir. Ve bu da evvelâ, hususi" hayat menfaatlerini suç teşkil etmeyen tecavüzlere karşı dahi korumak, sonra zedelenen hukuk hissinin tatmini ve tecavüze uğrayan kanun kuvvetinin tamiri maksadından ibaretti. Para, kat'iyyen bir gaye değildi, belki gayeye erişmek için bir vasıta idi.
Orta safhadaki Roma hukukunun vaziyeti, bence numune olarak almağa değer. Afakî ve enfüsî haksizliği ayni sıraya koyan eski hukuktan nekadar uzaksa, muhakeme usullerinde enfüıî haksızlığı afaki haksızlık derecesine indiren şimdiki hukukumuzdan da okadar uzak olan orta safhadaki Roma hukuku, salim bir hukuk hissinin istediklerini tamamen tatmin ediyor.
Ve iki nevi haksızlığı sadece esasta ayırt etmekle kalmıyor, aynı zamanda, tecavüzün keyfiyetine, ehemmiyetine ve şekline göre enfüsî haksızlık çerçevesi içerisinde mümkün olan bütün inceliklerini ince bir zekânın ayırt edebileceği şekilde ayırt ediyor. Justinienin eserinde gösterdiği gibi Roma hukukunun en son inkişaf safhasını ele alarak aynile fertlerin hayatında olduğu gibi milretlerin hayatında da verasetin ne büyük bir ehemmiyeti olduğuna işaret edeceğim. Manen ve siyaseten sönmüş olan bu devir, eğer yeniden bir hukuk yaratacak olsaydı nasıl bir hukuk yaratırdı ?..
Bu mirasçılar, atalarının servetlerile yaşıyorlar, onların kuvvetlerile ihtiyaçlarını tatmin ediyorlar, bunun içindirki tükenmiş ve münkariz olmuş bir nesil, kendinden sonra gelen nesle manevî bir sermaye bırakmıştır. Bu yeni neslin zahmet çekmeden başkasının saî semerelerinden istifade ettiğini iddia etmekle beraber, eski neslin yaşadığı devre ait müessese ve eserlerin o nesilde hâkim olan fikri ihya ettiğini ve hattâ uzun zaman yalattığını da öne sürüyorum. Ve onlara, temas edilince canlı bir kuvvet haline geçen yoğurulmuş bir kuvvet saklıdır. Ve bu suretledir ki eski Roma halkının metin ve kudretli hukuk hissinin inikas ettiği cumhuriyet devrinin hukuku hususiyesi, imperatorluk devrine, epice bir müddet süren, canlandırıcı ve yenileştirtci bir menba temin etti.
Bu, eski devrin hudutsuz inzivasında biricik fiskiyeli bir vahayı andırıyordu.
Fakat istibdadın o yakıcı rüzgârına müstakil hiçbir hayat mukavemet edemezdi. Ve hukuku hususiye her yerde Ölüme mahkûm edilen bir fikri yalnız basma koruyamazdı. Diğerlerinden sonra o da yerini yeni devrin fikrine terkettİ. Bu yeni devrin fikri garip bir çehre arzeder. Bu çehre, şiddet, azamet ve vicdansızlık gibi istibdada yakışan vasıflar yerine, bilâkis uysallık ve insanlık telkin ediyordu. Fakat bu uysallık istibdadın kendisidir. Çünkü o, birine verdiği şeyi ötekinden gasbederek vermiştir. Bu uysallık, karakterin uysallığı değildir, hırsın ve keyfî hareketin uysallığıdır. Bu, birine yaptığı bir haksızlığı, başka birisine yapmak suretile tamire çalışan kuvvetin bozukluğudur. Bu idbianın bütün delillerini burada saymak mümkün değildir.
Tarihte bol misallerine rastlanan manidar ve hususî bir vaziyete dikkati celbetmek istiyorum, yâni alacaklıların zararına olarak borçlulara karş! gösterilen müsamaha ve mülayemetten bahsedeceğim. Justinien kanunlarında bunun birçok misalleri vardır. İpotek edilen şeyin ihalesinden itibaren iki senelik fuzulî bir müddet içinde, borçlu o %eyi satın alabilir. Hattâ bu müddet geçtikten sonra o şey üzerinde borçlunun bir nevi iştira hakkı vardır.
Umumî bir iddia şeklinde denebilir ki bu vaziyet, borçluları memnun etmek isteyen devrin zafiyetine alâmetdir.
Kuvvetli bir devir, her şeyden evvel alacaklıların haklarını temin eder, ve itibar ve itimadın, münasebetlerdeki emniyetin temini için lfizım olan şiddeti borçlulara karşı tatbik etmekten çekinmez. Gelelim bugünkü Roma hukuna:
Bundan bahsedeceğim için adetâ bir teessür duyacağım, Çünkü burada onun hakkında hiç istemediğim bir hükmü vermek mecburiyetindeyim, Bunu birkaç kelime ile hülâsa edeceğim. Halihazır Roma huhuna perestişini ve o hukukun tarihini ayırt eden vasıflar: Münasebetler neticesinde muayyen bir hadde kadar lüzumu hissedilen ferdî tefevvuk, ve millî hukuk hissi, kanun vazı ve tatbiki gibi hukun teşekkül ve tekâmülünü tayin eden âmiller üzerinde kuvvetli ve geniş bir nazarİyecilik, yabancı dille yazılan bu yabancı hukuku ancak, onu kabul eden âlimler anlayabilir. Ve ilk adımda bu hukuk, tamamen tarihî olan ilimle hukukun tedricî tatbiki gibi mahiyeten zıt ve hattâ mütenakız olau menfaatlerin muhalefetine uğrar. Tatbikat, esasa hâkim olabilmek içinlâzım olan kuvvetten mahrumdur. Bunun için tatbikat, nazariyatın ebedî bir tabii olarak kalmağa, yâni acze mahkûmdur.
Ve binnetice nevî şahsiyetçilik onu, kanunlarda ve içtihatlarda, temerküze doğru varabilmek için yapılan zayıf ve korkak tecrübelere sürükler. Milli hukuk hissi ile böyle bir hukuk arasında bir boşluk açlhr ve millet hukukunu, hukuk ta milleti aniamazsa buna şaşmamalı. Roma’da, o zamanın âdet ve münasebetlerile tevem olan müesseseler ve kaideler, bunlar için lâzım olan zuruf ve şearitin büsbütün kaybolmasile bugün için bir felâket kesildiler.
Ve dünya kurulandan beri hîç bir jurisprudence, milletin hukuka olan itimadını bunun kadar sarsmamıştır.
Yüz Frank borcu ikrar eden bir senet ile, bu senedin mecburiyeti İcraiyesi olmadığına hüküm eden hâkimi mukayese eden aklı selim nasıl bir neticeye varır?..
Bu hususta daha fazla tafsilâta girişmeyeceğim, yalnız hukuku amme içtihadmdaki hakikî bir haksızlık tohumu «açan ve prensiplere de mugayir olan iki büyük hataya işaret edeceğim. Birincisi hukuka yapılan bir tecavüzde mevzubahs olan maddi kıymet değil, fakat tecavüze uğrayan hukuk hissinin tatminidir, şeklinde bast ettiğim basit fikrin ihmal edilmesidir. Ve bizim jurisperudence'in ölçüsü bayağı ve sakil bir maddiyeciliktir.
Hatırlayorum ki bir hâkim, mevzuunun kıymeti çok ehemmiyetsiz olan çetrefil bir davadan kurtulmak için davacıya parayı kendi cebinden vermek istemiş ve davacı şiddetle reddetmiş, bu hukuk adamı, davacı için mevzu bahs olan şeyin para olmayıp hak olduğunu kafasına koymak mecburiyetindedir.
Bununla beraber, bundan muatep tutulacak, ilimdir. Taarruza uğrayan İdeal menfaate adalet temini için Roma hâkiminin elinde en müessir bir vasıta olan para cezası, samanımızın tecrübî ilminin tesiri altında, adaletin haksızlığı önlemesi için kullanılan tesirsiz bir vasıta haline geldi. Davacı, maddi menfaatini son santimine kadar ispat etmeğe mecburdur. Maddi menfaatin bulunmadığı yerde, hukukun himayesinin nereye varacağı anlaşılır. Mucir, birinci müstecire mecuru henüz teslim, etmeden evvel ikinci müstecire kiraya veriyor, ve birinci müstecir yeni bir mesken buluncaya kadar uzun müddet rastgele yerde barınmağa çalışacak. Seyyaha, telgrafla bir oda vadeden otelci, odayı vermekten çekinince bu, adamcağız sığınacak bir yer bulmak için bir serseri gibi saatlerce dolaşacak, işte, bunların hepsi para ile ifade edilsin ve mahkemenin ne hüküm vereceğini düşünelim :. Hiçbir şey... Hususî bir müessesede ders vermeği taahhüt, eden bir profesör bilâhare daha elverişli bir yer bulunca, taahhüdünü ihlâl ediyor. Ve hemen bunun yerine getirilecek ikinci bir profesör bulunamıyor. Haftalarca veya aylarca talebenin, resim veyahut dil dersinden mahrum, kalışı para ile ölçülebilir mi?,. Ahçı, işini sebepsiz olarak terkediyor, ve orada onun yerine birisi bulunamıyor, efendisi müşkülât içerisinde kalıyor. Bu müşkül vaziyetin para kıymeti ile ifadesi mümkün müdür ?.. Bütün bu: haller, hukuku âmmenin yardımından mahrumdur. Çünkü hak sahibine gösterilen yardım ona hiç bir şey temin etmediği gibi zaten bu yardım da kolay kolay temin edilemiyor.
Yalnız para kıymeti, uğranılan haksızlığı tamire kâfi değildir. Bu, hukukun yokluğu demektir. Bu vaziyeti eşyada tahammülsüz olan şey, maruz kalınan müşkülât değildir, belki ayaklar altında çiğnenip imdatsız kalan öz hukukun doğurduğu acı his tir.
Bu noksanlıktan Roma hukuku mesul tutulabilir. Çünkü «, nihai hükmün paraya matuf olabileceği prensibine sadık.

kalmıştır. Bununla beraber Roma hukuku, para mahkûmiyetini, yalnız maddî menfaatin değil aynı zamanda diğer hukukî menfaatlerin de müessir bir himaye görebilecekleri şekilde, tatbik etmeğe muvaffak olmuştur.
Para mahkûmiyeti, Roma hakiminin emirlerinin ifasını temin için kullandığı bir vasıta idi. ^Hakimin emrettiğini yapmayan müddei aleyh, müddeiye fparayı vermekle kurtulmuş olmazdı. Para mahkûmiyeti burada bir ceza vasfını alıyor, ve davanın bu neticesidirki davacıya, ahval ve şeraite göre paradan daha mühim olan birşey temin' ediyor: Hukuka vaki tecavüzün manen teskini.
Bu fikir, Roma hukukunun yeni nazariyesine tamamen yabancıdır. O buna kıymet vermez ve ifa edilmeyen müddea bihi para ile ölçer.
Hukuka tecavüzdeki ideal menfaate karşı hissiz olan asrî hukuk, Roma hukukundaki hususî cezaları da ihmal etmiştir. Arhk bizim hukukumuzda vekil veya müstevdi için ceza yoktur. Elverir ki ceza kanunundan kaçınmayı bilsin. Para cezasının yanında birde müstenitsiz inkârlara karşı mevzu cezalar varsa da bu ancak kitaplarda yazılıdır.
İşte bu suretle enfüsî haksızlık, afaki haksızhk mertesine indirilmiştir. Borcunu pervasız inkâr eden borçlu ile, murisinin borcundan haberdar olmadığı için onu hüsnü niyet üzerine inkâr eden varis, ve beni aldatan vekil İle sadece bir hata işleyen vekil arasında asri hukuk hiç bir fark gözetmiyor. Davanın her yerdeki gayesi maddi menfeattir. Ceza hukukunda olduğu gibi hukuku hususiyedede adalet terazisinin yalnız maddî menfaati değil aynı zamanda haksızlığı da tartmağa nu cbur olduğu fikrîne yeni hukukçularımız o kadar yabancıdırlar ki bunu söyledi ğim zaman bana tariz ediyorlar ve hukuku hususiye ile hukuku ceza arasındaki fark zaten bundan ibarettir, diyorlar. Bu, zamanımız hukuku için doğrudur. Fakat asıl hukukun kendisi için doğru olabilirini?.. Bunu katiyetle reddediyorum. Çünkü adalet fikrinin bütün şumulile gerçekleşemediği bir saha kalmış olacak. İşte adalet fikri, mesuliyet fikrinin tatbiki ile vücut bulabilir. Zamanımız hukuk ve ictihadatının cidden vahim olan dalâletlerinden ikidcisi do delillere ait nazariyelerinden birisidir. Öyle geliyorki bu nazariye hukuku bertaraf etmek gayesile icat edilmiştir.
Eğer bütün dünya borçluları, alacaklıların haklarım iptal etmek için ittifak etselerdi, bu maksadı temin için, bu günkü hukuk ve içtihadatın tesis ettiği beyyine nazariyesinden daha müessir bir vasıta bulamazlardı.
Hiç bir riyaziyeci, zamanımız jurısprudencenin tatbik ettiği usulden daha doğru bir ispat usulü bulamaz. Bu nazariye zarar ve ziyan davalarında çok sakimdir. Zahirde hukuk antoritesine bürünen hukukun korkunç suiistimali, ve fransız mahkemelerinin zekice ictihadları, birçok eserlerde meharetle tenkidedilmiştir. Böyle bir usulü muhakeme sisteminde ne yazık davacı olana, ve ne mutlu dava edilene!. Bu cümle hukuk içtihadat ve tatbikatının hedefini gösteriyor. Ve bu hususta Justinienin açtığı yolda cesaretle yürünmüştür. Bugünkü hukuk, alacaklı İle değil, borçlu ile meşgul olmak mecburiyetini duyuyor.
Tek bir borçlu hakkında şedit hareket ederek, onun felâketine sebep olmakdansa, yüz alacaklıya açıktan açığa haktik yapmağı tercih eder. Hukuka yabancı olan kimse, hukuku medeniye ve hukuk muhakemeleri usulleri alimlerinin çürük nazariyelerinden doğan bu noksanlığın bir tehlike teşkil edeceğine zor inanır. Bununla beraber bazı ceza âlimlerinin irtikap! ettikleri hatalar hukuk fikrine bir suikast ve hukuk hissine bir hakaret addedilebilecek kadar o noksanlığı ağırlaştırmıştır.
Hukukun yani Ciceron'un dediği gibi, tabiatın de bir kanunu olan ve insanda fıtri olan bu ilk hakkın, meşru müdafaasının menedilmesinden bahsetmek isteyorum. Ve öyle bir hak ki, Roma hukukçuları, hiç birj hak inkar edilemez, diyecek kadar bunun hakkında safdillik göstermiştir,
( Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permit-tunt). Son asırlarda ve bilhassa asrımızda bunun aksine onlarda kanaat getirirlerdi. Filhakika âlimler, hukuku medeniye ve hukuk muhakemeleri usulleri müelliflerinin suçlulara karşı gösterdikleri zafın aynım borçlular hakkında da göstererek tatbikatta bu hakkı o suretle kısalttılar ve daralttılar ki birçok hallerde suçlu himaye edildiği halde mağdur olan kimse himayesiz kalır. Bu akidenin edebiyatına inilince, şahsiyet fikrinin ne büyük sarsıntılara uğradığı, hukuk hissinin ne kadar ezildiği ve bozulduğu görülür. Şerefine hakaret veya tecavüz edilen insan kaçmaktan başka çare bulamaz. Artık haksızlığa meydanı terk etmek, hukuki bir vazife olur. Alimler, yalnız bir noktada ittifak edemiyorlardi! Zabitler, asiller ve yüksek seviyeli insanlar aynı suretle kaçmak mecburiyetinde olacaklar mı? Zavallı bir asker, bu hükümlere tebaan düşmanından iki defa kaçmış fakat üçüncü defasında düşmanı tarafından takip edilince artık kendisini müdafaaya koyuldu ve onu öldürdü. Bunun üzerine asker, kendisine bir ders ve başkalarına ibret olmak üzere kurşuna dizildi.
Yüksek sülâlelere veya büyük mertebeli insanlara ve ayni zamanda zabitlere, şereflerini müdafaa etmeleri için mutedil bir meşru müdafaa hakkı verilmek lâzımdır diyorlar. Fakat bir diğeri hemen ilâve ediyor. Fakat bu hak, basit bir dil sövmesile hasımlarının Ölümüne gidebilecek kadar vasi olmasın diyor. Diğer insanlara ve hatta devlet memurlarına gelince, bunlara o kadarını da tanımamalı.
Adalet memurları sadece kanun adamlarıdır ve onların başka istiyecekleri bir şey yoktur. Diyorlar. Tüccarların akıbeti de daha fena idi, Tüccarın şerefi itibarıdır, paraları oldukça şerefleri vardır, ohalde onlar, korkusuz şeref ve şöhretlerini kaybedebilirler.
Onlar, madem ki en aşağı tabakadandırlar, o halde en ağır sövmelerden, hatta bir iki tokattan bile tesir duymazlar, deniyor. Eğer mütecaviz, fakir bir köylü veyahut bir yahudi ise, buna tatbik edilscek ceza, diğerlerine tatbik edilenden daha çok ağırdır.
En mühim olan şey, mülkiyeti müdafaa adedinde meşru müdafaanın bertaraf ediliş şeklidir. Bazıları mülkiyeti, şahsiyet gibi kabili tazmin bir mal olarak kabul ediyorlar, haysiyetin «actio iııijurorium» ile temin edilmesi gibi mülkiyet te «reivendicatis» ile temin edilmiştir. Fakat hırsız çaldığı şeyi götürmüş ve kim olduğu, nerede bulunduğu bilinmezse ne olacak? Buna şöyle cevap veriliyor : Malik daima «jure» yi yani istihkak hakkını haizdir. Eğer müstesna hallerde bu daima bir neticeye varmazsa, bu vaziyet bizzat mülkiyet hakkının mahiyetinden müstakil olarak mücbir sebeplerin akıbetidir. İşte menkul kıymetlerden Üzerinde taşıdığı bütün servetini mukavemetsiz terketmek mecburiyetinde olan kimseye verilen teselli budur.
Malik, mülkiveti ve «reivendicatis» yi her zaman için muhafaza eder. Gasıp yalnız filî zilyettir. Bu vaziyet hırsızın ald.ğı şeyi ne şekilde kullanabileceğini bilmediği için malı çalman kimseye bir teselli verir. Diğer bazıları, zaruretten mülhem olarak kıymet ehemmiyetli olduğu zaman şiddet kullanılmasına müsaade ediyorlar. Ve tecavüze uğrayan kimseye tacavüzü menetmek için sarfedeceği kuvveti teheyyücüne rağmen doğru olarak tartmak mecburiyetini yükletiyorlar.
Tecavüze uğrayan kimse evvelâ; mütecavizin kafasının mukavemetini deneyerek, o suretle kafasına vurarak onu tecavüzden menedebilecekken kafasını yarmışsa mes'ul olur. Onlar najar.nda tecavüz edilen kimsenin vaziyeti (Iros)a karşı düello yapan (Odyssie) nin vaziyetine benzer. Bilâkis daha az kıymetli şeyler için meselâ altın bir saat veya birkaç frank için tecavüze uğrayan kimse hasmına hiç bir cismanî zarar ika edemez. Filhakika ; hayat veya uzuvlara nazaran bir altın saatin ne kıymeti olur ? Biri tamiri kabil, öteki ise tamiri gayri kabil bir maldır. Bu inkâr edilmez bir hakikattir. Fakat yalnız küçük bir noktayı unutuyorlar: Evvelâ; Saat mağdurundur uzuvlar mütecavizindir. Bu suretle onlar mütecavize büyük bir kıymet verdikleri halde mağdur olan kimseye hiç ehemmiyet vermiyorlar. Sonra : Saatin kabili tazmin oluşuna gelince: Bunu kimin tazmin edeceğini söylemeği unutuyorlar. Yoksa onu hâkim hükmen mi tazmin ettirecek? İşte âlimlerin hataları ve yanlış muhakemeleri hakkında epeyce söyledik, O kadar doğru ve hukuk hissine o kadar uygun olan, ve mevzu isterse bir saatten ibaret olsun, her tecavüzî şahsın bütün hukukuna ve hatta bizzat şahsiyete karşı işlenmiş bir suç addeden bu fikrin ilim tarafından unutulduğunu ve hukukî bir vazife haline gelen haksızlık önünde korkak firarı gördükçe ne derin bir teessür duyuyoruz. İlmin buna benzer fikirleri terviç ettiği bir devirde haksızlıktan doğan müsamahakâr ve korkak fikirlerin milletin amalini idare etmelerine şaşmamalıdır. Bu devri atlatmış olduğumuz için bahtiyarız, Buna benzer fikirler bugün kökünden sökülüp atılmıştır, Bu fikirler hukukan ve siyaseten ölmüş olan millî bir hayatta ancak yaşayabilirler. Tecavüze uğrayan hakkı yüzüstü bırakmak mecburiyeti, yâni korkaklık nazariyesi, müdafaa ettiğim fikre tabantabana zıttır. Ve hukuk için mücadeleye karşı makûs bir vazife emereder. (Herbart) isminde bir feylesof hukukun esasına dair bir fikir ortaya atmıştır. Bu fikir çok hatalı olmamakla beraber hukuk fikrinin İdeal yüksekliğine erişemiyor. Hukukun eıasu» estetik bir muharrikte arıyor. Bu iddianın dessteksîz olduğunu burada ispat etmek zordur. Mücadelenin estetik noktai nazarından güzelliğe mugayir olduğuna hükmetmek, lliade ve Homereden itibaren bütün sanat ve edebiyatı inkâr etmek demektir. Çünkü bunlar üzerinde hiç birşey, muhtelif mücadele şekillerinden daha kuvvetli bir cazibe tesiri yapamamıştır. Sanat ve edebiyat için en yüksek ve en müessir olan mesele, ister hukuka, İster vatana, isterse din ve hakikate ait olsun, daima bir fikrin müdafaasıdır ve işte bu müdafaa her zaman için bir mücadeledir. Hukukun esasını ve ona muhalif olan şeyi bize öğreten estetik değil, ahlak ilmidir.
O halde ahlak ilmî, hukuk için mücadeleyi menetmek şöyle dursun, yukarda izah ettiğim şeraitin mevcut olduğu her yerde milletlere olduğu gibi fertlere de mücadeleyi emreder.
Herbart in, hukuk mefhumundan tecrit etmek istediği mücadele unsuru, bilakis onun en mühim ve daimî bir unsururudur.
Mücadele, hukukun ebedî bir sayidir. Saiysiz mülkiyet olmadığı gibi, mücadelesiz de hukuk olmaz. « alnının terile ekmeğini kazanacaksın» vecizesine «hukuku, mücadelede, bulacaksın » sözü çok güzel uyuyor. Hukuk, mücadeleden, vazgeçtiği zaman kendi kendinden vazgeçmiş olur.
Şair: « Faziletin son kelimesi işte budur. Hayat ve hürriyete müstahak olan ve onları her gün fetheden ancak, budur» diyor. Faust.